Parecer 362/2013
Processo 1599/2013
TID XXXXXXXXXX
Interessados: Escola do Parlamento e XXXXXXXXXX
Assunto: Contratação sem prévio empenho – responsabilização do ordenador da despesa
Sr. Procurador Legislativo Chefe:
Trata-se de solicitação de parecer vinda do Diretor-Presidente da Escola do Parlamento sobre a possibilidade de empenhar nota relativa ao pagamento de professor que viria ministrar aula na Escola do Parlamento amanhã, dia 22 de novembro.
Estou nesse momento preparando parecer sobre dois outros processos com temas muito parecidos. Mas, dada a urgência da solicitação, interrompi aquele trabalho para anotar neste que:
Como já dito recentemente no expediente TID XXXXXXXXXX enviado para análise, afastamos, para emitir o parecer, a impossibilidade que se antepõe a uma consulta formal, sem aval da Egrégia Mesa, pois entre os legitimados a solicitar manifestação da Procuradoria, na Lei 14.259/2007, a qual dispõe sobre a estrutura e atribuições da Procuradoria da Câmara Municipal de São Paulo, não consta o Diretor-Presidente da Escola do Parlamento, cargo criado por lei posterior, a Lei 15.506/2011, a qual vincula a Escola do Parlamento diretamente à E. Mesa. Essa preliminar também se ajusta ao caso presente, no sentido de ressalvar que não pode a Procuradoria ser demandada fora dos casos que a lei prevê expressamente, sob pena de desvio de função pública.
Superado esse entrave, ad referendum da SGA, em benefício da celeridade e em cumprimento ao artigo 178, X do Estatuto – Lei 8989/1979 (“cooperar e manter espírito de solidariedade com os companheiros de trabalho”), vamos ao fatos:
1 -A Lei impede a realização de despesa sem prévio empenho. A Lei Federal estabelece claramente:
LEI No 4.320, DE 17 DE MARÇO DE 1964
Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
§ 1º Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho.
§ 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar.
§ 3º É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado “nota de empenho” que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.
Não consta do processo o regular empenho da despesa. Nem sequer a análise da SGA 4 foi realizada. Parece que o processo todo, até agora, tramitou apenas na Escola do Parlamento, à revelia da Administração da Casa.
2 – Além disso, por si só de extrema gravidade, é preciso ponderar que não é regular a prestação de serviços sem cobertura contratual.
Ocorre que, a lei de licitações (Lei nº 8.666/93) impõe um regime formal para as contratações da Administração Pública. Assim, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 60 do referido diploma legal é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração. Neste sentido determina o referido preceptivo legal que:
“Art. 60. (….)
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23 inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de aditamento.”
Portanto, configurando-se como ato nulo, em regra não produz qualquer efeito, conforme determina o art. 59 da Lei nº 8.666/93, nos termos do qual a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Preleciona Marçal Justen Filho que até pode-se admitir a validade de contratos verbais quando existem situações emergenciais que a justifiquem. Porém, não vislumbro, no caso, a ocorrência de situação emergencial, principalmente quando se tem por parâmetro a jurisprudência do Tribunal de Contas da União que exige para a caracterização de emergência que esta não tenha se originado da desídia da Administração. Neste sentido a Decisão nº 347/1994 do Plenário daquela Corte de Contas, assentada no voto do Min. Carlos Átila, assevera que:
“além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa dada, como emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; (…)”
3 – Por derradeiro, mas não menos importante, quero lembrar ao requerente que a presente contratação, se consumada pode sujeitar o agente às penas dos artigos 81 a 85 da Lei Federal 8666/1993:
Capítulo IV
DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
§ 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.
Art. 85. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto. (grifos meus)
4 – Com base nessas informações, sugiro o envio urgente à SGA, para conhecimento, e em seguida ao requisitante, com a recomendação de sustar imediatamente a cogitada aula.
Esta é a minha manifestação, que submeto à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 21 de novembro de 2013.
Manoel José Anido Filho
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 83.768