Parecer Procuradoria 363/2009
Ref.: Memorando Procuradoria nº 160/09
Assunto: Aposentadoria especial dos servidores públicos estatutários que exercem atividades insalubres e/ou perigosas, no âmbito do Município de São Paulo
Senhora Procuradora Supervisora,
Trata-se de consulta formulada sobre o tema aposentadoria especial dos servidores públicos estatutários que exercem atividades insalubres e/ou perigosas, no âmbito do Município de São Paulo, considerando, para tanto, a legislação e jurisprudência atuais.
A Constituição Federal, em seu art. 40, §4º, dispõe que:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(…)
§4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I – portadores de deficiência;
II – que exerçam atividades de risco;
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”
(…)
Percebe-se, do exposto, ter a Constituição Federal permitido que lei complementar venha dispor sobre concessão de aposentadoria especial a servidores públicos.
Em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, existe legislação específica regulamentando a matéria, o que é feito através dos artigos 57 e 58 da Lei n° 8.213/91. Contudo, no tocante aos servidores públicos, verifica-se não ter sido editada, em âmbito nacional, lei complementar sobre a matéria, inexistindo, portanto, lei geral instituidora do direito previsto no art. 40, §4º da Constituição Federal, disciplinadora dos requisitos e critérios para que os Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios possam editar suas leis.
Especificamente no Estado e no Município de São Paulo, verifica-se não existir legislação disciplinadora da matéria. O Tribunal de Justiça de São Paulo vem consolidando sua jurisprudência no sentido da possibilidade de garantir aos servidores públicos que tenham seus pedidos de aposentadoria especial analisados à luz dos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91. Conforme se extrai dos autos do MI nº 168.151-0/5-00, em que foi relator o Desembargador A. C. Mathias Coltro, julgado em 1º de abril de 2009, verifica-se ter sido concedido o direito à aplicação analógica do art. 57 da Lei 8.213/91 a todos os servidores estaduais:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO – APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL — AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO,CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 40, §4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA — LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 2 4 , XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES — COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES — INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22 , XXIII E 2 , XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA -AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE 1MPETRAÇÃO.
MANDADO DE INJUNÇÃO — NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA — NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL — JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR — EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE — APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI N 98.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL — PRECEDENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (MI 721/DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO — POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES,CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO Ml 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS — NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO — ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO – INJUNÇÃO CONCEDIDA. (negritamos)
Entendeu o Tribunal Paulista que, apesar de inexistir lei nacional geral sobre o tema, Estados e Distrito Federal possuem competência concorrente, supletiva, para tratar do tema, possuindo competência plena para tratar de normas gerais de concessão e, em seguida, de normas específicas. Entendeu que a competência privativa da União para legislar sobre direito previdenciário fica restrita somente ao Regime Geral de Previdência Social e Previdência Privada, mas não de servidores públicos, razão pela qual concedeu a injunção aos servidores estaduais.
O tema também vem sendo tratado pelo STF, tendo este se posicionado no sentido de garantir aos servidores o direito à aposentadoria especial, para que tenham seus pedidos de aposentadoria analisados pelo órgão competente à luz do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, tendo o Plenário, nos autos do MI 795, posicionado-se, inclusive, no sentido de autorizar a apreciação monocrática por parte dos Ministros dos casos idênticos àquele que estava sendo julgado. A seguir, seguem ementas extraídas de julgados daquele Tribunal:
Ementa
MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (MI 721, STF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 30/11/2007)
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91. (MI 795, STF, Ministra Relatora Carmen Lúcia, DJ 22/05/2009)
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos. (MI 788, STF, Ministro Relator Carlos Ayres Britto, DJ 08/05/2009).
No âmbito desta Casa, esclareço terem sido impetrados dois mandados de injunção por servidores públicos municipais em face da Municipalidade de São Paulo, da Câmara Municipal de São Paulo, do Prefeito Municipal de São Paulo e do Instituto de Previdência (IPREM), em razão da falta de Lei Municipal Regulamentadora do direito à aposentadoria especial por aqueles servidores públicos que exercem atividades insalubres e/ou perigosas. Junto a este relatório cópia das petições iniciais e das decisões proferidas.
Quanto à legitimidade passiva, sustentaram os impetrantes na Inicial a necessidade de figurarem no pólo passivo tanto o Prefeito quanto a Câmara Municipal, visto competir àquele a iniciativa privativa da apresentação do projeto desta Lei Complementar, nos termos do artigo 37, §2º, inciso III da Lei Orgânica do Município de São Paulo, e a esta, a aprovação de referida lei complementar. Quanto aos demais impetrados, entenderam os impetrantes que também deveriam figurar no pólo passivo, pois seriam alcançados por eventual ordem judicial concedida.
Quanto aos fatos e ao direito, relataram serem servidores públicos municipais, tendo ingressado no serviço público mediante concurso público, estando em plena atividade, tendo eles, em comum, o fato de exercerem atividades insalubres e/ou perigosas. Ocorre que, em razão da inexistência de norma complementar criadora da modalidade de aposentadoria especial em âmbito municipal, a eles não podem ser aplicados os benefícios previstos no art. 40, §4º da Constituição Federal, tal como ocorre com os trabalhadores sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social.
Arguiram que a Lei Orgânica do Município de São Paulo, em seu art. 96, parágrafo único, expressamente previu a extensão dos direitos previstos no art. 40, §4º, da Constituição da República aos servidores públicos municipais, motivo pelo qual entendem ser possível aplicar-lhes a aposentadoria especial.
Sustentaram, ainda, ter o STF enfrentado a questão, por meio do MI 721/DF, entendendo-se, conforme extraído da ementa: “Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, §1, da Lei nº 8.213/91”.
Um dos mandados de injunção, o de nº 823.243-5/8, foi extinto, sem resolução do mérito, por entenderem os nobres desembargadores que as autoridades acionadas para figurar no pólo passivo do processo são ilegítimas.
O outro mandado de injunção, de nº 169.474-0/6, foi julgado extinto em relação à Câmara Municipal de São Paulo e ao Instituto de Previdência – IPREM, mas foi concedida a injunção ao impetrante, por se entender ter o Prefeito Municipal legitimação para dispor sobre o benefício na Lei Orgânica do Município de São Paulo, lei que é complementar à Constituição Federal, conforme dispõe o artigo 37, §2º, III, da Lei Orgânica do Município de São Paulo.
Em suma, tem-se que:
1. Inexiste norma federal, estadual ou municipal, no âmbito deste Município, que regulamente o direito previsto no artigo 40, §4º, da Constituição Federal;
2. O Colendo STF, ao julgar Mandado de Injunção sobre a matéria, tem se posicionado no sentido de garantir aos servidores o direito à aposentadoria especial, para que tenham seus pedidos de aposentadoria analisados pelo órgão competente à luz do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991;
3. Nessa linha, o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado manifestou-se no sentido da possibilidade de garantir aos servidores públicos estaduais que tenham seus pedidos de aposentadoria especial analisados à luz dos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91.
É meu parecer sobre a matéria, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 03 de setembro de 2009.
Érica Corrêa Bartalini
PROCURADORA LEGISLATIVA – RF 11.230
OAB/SP 257.354
MINUTA
São Paulo, de setembro de 2009
Ofício nº /2009
Ref.: Aposentadoria Especial de servidor público
Exmo. Sr. Presidente,
Tendo em conta requerimento formulado por representante da Guarda Civil Metropolitana (GCM), no sentido de que tal categoria faria jus à aposentadoria especial prevista no artigo 40, parágrafo 4º da Constituição Federal, encaminho o presente a fim de que se proceda à análise da adoção de eventuais providências, no âmbito desse E. Tribunal de Contas, tendentes ao exercício do direito reclamado, qual seja, aposentadoria especial de servidor público deste Município, em especial da Guarda Civil Municipal, haja vista se tratar de atividade de risco.
Por oportuno, observo que acompanha o presente parecer exarado pela D. Procuradoria deste Legislativo a respeito da matéria.
Ao ensejo, apresento os protestos de estima e respeito.
ANTONIO CARLOS RODRIGUES
Presidente
Exmo. Sr. Presidente do E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo
Dr.xxxxxxxx
Av. xxxxxxxxx, nº xxxxxxx
CE xxxxxxxx – São Paulo
Ref.: Memo Procuradoria nº 160/2009
Sr. Procurador Chefe,
Encaminho o parecer da lavra da I. Procuradora Legislativa Dra. Érica Corrêa Bartalini, que avalizo, apontando-se que, de fato, a despeito da ausência de lei complementar disciplinando a aposentadoria especial de servidores públicos, prevista no parágrafo 4º do artigo 40 da Carta Magna, o E. Supremo Tribunal Federal, e mesmo o E. Tribunal de Justiça deste Estado, ao julgar Mandados de Injunção impetrados por interessados, têm concedido a ordem para fins de concessão de aposentadoria especial, nos moldes da previsão do regime geral de previdência (artigo 57 da Lei Federal nº 8.213/91).
Cabe ressaltar, como bem apontado pela I. Parecerista, que o E. Tribunal de Justiça deste Estado, ao julgar Mandados de Injunção impetrados por servidores deste Município, tendo no pólo passivo, inclusive, esta Edilidade, exarou decisões diametralmente opostas:
1) No MI nº 823.243-5/8-00, a 12ª Câmara de Direito Público julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, por votação unânime, tendo por principal fundamento o fato de que “A regulamentação da matéria em tela (aposentadoria especial para os servidores públicos que exercem atividades de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física) depende da edição de lei complementar, cuja competência privativa é da União, a teor do que sagra o artigo 22, inciso XXIII, da Carta Magna…” (destaque nosso). E conclui que “eventual omissão legislativa não pode ser imputada às autoridades ditas coatoras, as quais não têm pertinência subjetiva para figurar no vértice negativo do presente mandado de injunção…”;
2) Já no MI nº 169.474-0/6-00, o C. Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça deste Estado, por votação unânime, julgou extinto o processo em relação à esta Edilidade e ao IPREM, concedendo o mandado de injunção em relação ao Sr. Prefeito para “assegurar ao impetrante, comprovados os requisitos, o exercício do direito à aposentadoria especial prevista no art. 126, § 4º, item 3, da Constituição Paulista e nos moldes da lei Fed. 8.213/91”. Para tanto, asseverou que:
“…cabe mandado de injunção para suprir omissão existente na Lei Orgânica do Município relativa a direito assegurado pela Constituição do Estado. E como a lei Orgânica do Município constitui uma lei complementar à Constituição da República (cf. art. 29), poderia regular o benefício da aposentadoria especial, dependente de lei complementar.
Em suma, contrario senso do enunciado pela I. Procuradoria de Justiça, se a regulamentação necessária à efetivação do direito reclamado, qualquer que seja a norma, inclui-se na competência da entidade reclamada, cabe o mandado de injunção e, no caso, a respeito de matéria de iniciativa reservada ao Prefeito Municipal………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..
…o precedente julgado do Supremo Tribunal Federal invocado na inicial, assim, como decisões proferidas por este Tribunal, por seu Órgão Especial sobre o benefício em relação a servidores estaduais, pacificou a questão, no sentido de que o Estado – e do mesmo modo o Município – deve assegurar a aposentadoria especial a seus servidores que exerçam suas funções nas condições previstas no art. 126, § 4º, da Carta Paulista, nos moldes da concedida aos trabalhadores em geral…” (destaques nossos)
É o que tenho a apontar, elevando à consideração superior.
São Paulo, 08 de setembro de 2009
ANDRÉA RASCOVSKI ICKOWICZ
Procuradora Supervisora – Setor Judicial
OAB/SP 130.317