Parecer 364 / 2004

ACJ – Parecer nº 364/2004
Ref.: Processo nº 1385/2002
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Contrato nº 05/98 – TELESP – Prorrogação do ajuste por prazo superior a 60 (sessenta) meses – Licitação em andamento – Complexidade técnica do objeto – Conseqüências incalculáveis com eventual interrupção dos serviços de telefonia – Possibilidade de renovação durante trâmite do respectivo certame. – URGÊNCIA SOLICITADA.

Sra. Advogada Chefe,

Cuida-se de analisar, em regime de urgência, a possibilidade jurídica de prorrogar-se o contrato nº 05/98, celebrado com a empresa Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP, cuja vigência expirará em 14/12/2004, tendo em conta que o respectivo processo licitatório encontra-se em andamento.

Destacam-se nesses autos os seguintes fatos:

À fl. 01 – Memo 178/2002 – Cont. 7, de 17/12/2002, noticiou que o 2º Termo de Aditamento ao referido contrato expiraria em 10/03/2003.

Às fls. 02/18, cópia do instrumento em foco, firmado em 30/12/98, termo de reti-ratificação e dos 1º e 2º termos de aditamento subseqüentes, subscritos em 06/03/2001 e 05/03/2002, respectivamente.

À fls. 20, em 26/12/2002, manifestação do setor responsável pelo acompanhamento do contrato favorável à prorrogação do ajuste.

Às fls. 24/111, a empresa contratada Telesp/Telefonica, em 28/01/2003, manifestou seu interesse na renovação do contrato e documentos correspondentes.

Às fls. 112/113, em 06/02/2003, consta informação do Departamento da Contabilidade relativo à inexistência de outra empresa capacitada a prestar os serviços em questão.

Às fls. 117/118, parecer nº 36/2003 desta ACJ, favorável à prorrogação do contrato, à vista da informação do Departamento de Contabilidade.

Às fls. 171/173, 3º Termo de Aditamento ao contrato nº 5/98, celebrado em 10/03/2003, para prorrogar o prazo de vigência por 12 (doze) meses.

Às fls. 264, em 03/02/2004, Memorando nº 28/2004 – SGA-24 noticia término da vigência do 3º Termo de Aditamento.

Às fls. 286, em 06/02/2004, informação do setor quanto à impossibilidade de interrupção dos serviços objeto do contrato em apreço.

À fls. 312, consulta desta ACJ a respeito da possibilidade de outra empresa fornecer os serviços em tela.

Às fls. 314/317 e 319/335, resposta do CTI a respeito da consulta desta ACJ quanto à eventual exclusividade da TELESP na execução dos serviços.

Às fls. 336/339, parecer nº 55/2004, em 04/03/2004, oportunidade em que esta ACJ, ao manifestar-se sobre a prorrogação do contrato em tela, ressaltou a necessidade de promover-se a licitação caso houvesse no mercado outra empresa capaz de executar os serviços em questão.

Às fls. 352, em 10/03/2004, à E. Mesa autorizou a elaboração do 4º Termo de Aditamento ao contrato nº 5/98.

Às fls. 369/371, juntou-se o instrumento relativo ao 4º Termo de Aditamento ao contrato nº 5/98, celebrado em 10/03/2004.

Às fls. 375, com a iminência do vencimento do prazo de vigência do contrato em questão, o setor responsável pelo acompanhamento da avença, em 27/05/2004, informou sobre a inviabilidade da interrupção dos serviços.

Às fls. 382/383, em 04/06/2004, esta ACJ, através do parecer nº 168/2004, do nobre advogado Manoel José Anido Filho, alertou sobre a excepcionalidade da prorrogação de contrato administrativo por prazo superior a 60 (sessenta) meses.

Às fls. 394, em 09/06/2004, a E. Mesa autorizou a elaboração do 5º Termo de Aditamento ao contrato nº 5/98, para prorrogar o ajuste por mais 03 (três) meses.

Às fls. 400/401, juntou-se o instrumento relativo ao 5º Termo de Aditamento ao contrato nº 5/98.

Às fls. 404, Memo nº 185/2004 – SGA-24, de 18/08/2004, informando sobre o término da vigência do contrato nº 5/98.

Às fls. 405, em 20/08/2004, manifestação do setor a respeito da impossibilidade de paralisação dos serviços.

Às fls. 410, em 27/08/2004, o parecer nº 270/04 desta ACJ reiterando a excepcionalidade da contratação por prazo superior aos 05 (cinco) anos fixado na Lei de Licitações.

Às fls. 446, a E. Mesa autorizou a elaboração do 6º Termo de Aditamento ao contrato nº 5/98, para prorrogar o ajuste por mais 03 (três) meses.

Às fls. 460/463, juntou-se o instrumento relativo ao 6º Termo de Aditamento ao contrato nº 5/98, firmado em 14/09/2004.

Verificamos que, paralelamente, o processo nº 1.630/2003 também tratou da contratação ora em análise:

Às fls. 01, Memorando nº 203/2003 – Cont. 7, de 12/12/2003, informando o término da vigência do contrato nº 5/98, assim como que no dia 10/03/2004, o ajuste em questão completaria 05 anos (DOC.1).

Às fls. 50, em 14/04/2004, SGA-3 definiu o objeto a ser licitado, informou que, segundo dados não oficiais fornecidos pela Telefonica, o tráfego de saída de ligações telefônicas da Casa seria, aproximadamente, 380.000 (trezentos e oitenta mil) pulsos, que a alteração da empresa prestadora dos serviços poderia implicar em modificação dos prefixos dos telefones da Edilidade e, por fim, que estaria em andamento estudo para a readequação total do sistema de telefonia da Casa (DOC. 2).

Às fls. 91, em 17/08/2004, SGA-3, dentre outras informações, que a empresa LinK Network “não tem a obrigação contratual de religar o tarifador na Central desta Casa e, portanto, não o fez” e manifestou a impossibilidade de identificar com precisão o tráfego telefônico da Casa (DOC. 3).

Às fls. 122, em 26/08/2004, consta um resumo das propostas obtidas pelo Departamento de Contabilidade junto às prestadoras dos serviços em apreço Telefonica e Embratel (DOC. 4).

Às fls. 124, em 30/08/2004, SGA-3 estimou um valor para o contrato em questão, levando em consideração os dados constantes do presente processo (DOC. 5).

Às fls. 128, a E. Mesa autorizou a abertura de Tomada de Preços para a contratação dos serviços em tela (DOC. 6).

A respeito de eventual necessidade de promover-se prévio procedimento licitatório para a seleção de empresa prestadora dos serviços de telefonia a Secretária de Controle Interno da Egrégia Corte de Contas da União, Leila Vasconcellos Ferreira asseverou:

“Após a privatização dos serviços de telefonia e a instituição da livre concorrência, iniciada em julho de 1999, muitas dúvidas têm surgido sobre a necessidade de se licitar serviços de telefonia móvel, fixa local e de longa distância nacional e internacional, bem como, ainda, sobre a portabilidade do número e a maior abrangência dos serviços da operadora nos locais que se pretende alcançar. Primeiro, sobre a portabilidade do número, as concessionárias telefônicas podem alterar o número do telefone sem nem mesmo consultar o assinante, apenas em função de necessidades técnicas impostas pela reguladora dos serviços (ANATEL); segundo, sobre a maior abrangência da operadora, os serviços poderão ser licitados POR ITEM, de forma que atenda as necessidades dos serviços da administração e não frustre o caráter competitivo. Observa-se, assim, que nenhum dos dois podem ser empecilhos para a contratação nos moldes da Lei nº 8.666/93, em busca da melhor proposta. Se há viabilidade de competição, se existe mais de uma empresa executora do objeto, a regra, de acordo com a Lei nº 8.6666/93, é licitar. Assim, todo e qualquer gestor de recursos públicos deve curvar-se ao estatuto de licitação, pois este não enquadrou serviços de telefonia nos casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitação… A adesão a planos que não escolhidos em procedimento de licitação, estará, com certeza, ferindo o princípio constitucional da isonomia e da seleção da proposta que melhor atender aos propósitos públicos, ainda que outros possam parecer mais vantajosos para a Administração…Finalmente, deve ser observado o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, de modo que os serviços de telefonia sejam contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”.

Recentemente, a Corte de Contas desse Município enveredou pelo mesmo caminho ao julgar o processo nº TC 484.01-14 :

“a Assessoria Jurídica de Controle Externo entendeu que os serviços de telefonia na capital deveriam ser licitados a partir de sua privatização, lembrando a edição da Portaria Normativa nº 01, de 04.07.2000, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, disciplinando a contratação do serviço telefônico fixo comutado – STFC…Os serviços de telefonia, como destacado pelos Órgãos Técnicos desta Casa, foram privatizados de alguns anos para cá, acabando com o monopólio das empresas estatais que detinham o direito de sua exploração, por concessão do Poder Público competente, de sorte que sua licitação se tornou obrigatória, em obediência à regra do artigo 2º da Lei Federal nº 8.666/93, somente excepcionada nos casos especiais arrolados no artigo 24 (dispensa) e no artigo 25 (inexigibilidade). No caso em exame, a dispensa foi inicialmente autorizada pela Autoridade competente da Secretaria Municipal de Saúde, com fundamento no artigo 64, inciso VIII, da Lei Municipal nº 10.544/88 c/c o artigo 24, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.666/93, por despacho de 02.01.2001 (fl. 10), posteriormente retificado por despacho de 02.08.2001, suprimindo a referência ao Diploma Federal (fl. 44). Subseqüentemente, o Secretário Municipal da Saúde, cumprindo determinação deste Relator, procedeu ao reenquadramento da hipótese de dispensa no artigo 64, inciso VII, da Lei Municipal nº 10.544/88, que contempla os casos de contratação com as concessionárias de serviços públicos. Sem embargo da privatização dos serviços de telefonia, a contratação direta foi perfeitamente justificada pela Origem, tendo em conta que a TELESP detinha, preteritamente, a exclusividade da exploração dos serviços de telefonia em São Paulo, e a privatização desses mesmos serviços estava ainda na sua fase de transição. Por esse motivo e o fato de que o ajuste foi cumprido por aquela contratada sem quaisquer danos ou prejuízos à Prefeitura, e diante dos pareceres favoráveis lançados nos autos, ACOLHO o Ato Determinativo da Despesa ‘sub examine’, determinando à Origem a observância do disposto no artigo 2º da Lei Federal nº 8.666/93, nas contratações futuras, sob pena de responsabilidade” (destaques nossos).

Nesse passo, esta subscritora e os servidores Tânia Derisio, de SGA; Paula Bento Cristóvão, de SGA-22; Lilian Cristina Guilhem Pereira, de SGA-24; René Gonçalves Barreto, de SGA-3; Pedro Mauro Rossi e Aylor Francisco de Abreu, de SGA-33; Gilberto Rodrigues Hashimoto, de SGA-4; Eduardo Miyashiro, de CTI e Roberto Rochilitz de SGP – 12, envidaram esforços em estudos, pesquisas e diligências com o intuito de contribuir, cada qual no âmbito de suas atribuições e especialidades técnicas, com SGA-3 na definição do objeto a ser licitado. Tendo em conta o prazo de vigência do contrato nº 05/98, os referidos servidores traçaram um cronograma estabelecendo prazos para as diversas providências que deveriam ser tomadas.

Ocorre que diversos ingredientes contribuíram para inviabilizar o regular andamento da contratação em apreço.

Um deles é a natureza do objeto a ser licitado.

Com efeito, na época em que o contrato nº 05/98 foi celebrado entre as partes, a TELESP era a única empresa que prestava tais serviços em regime de monopólio. Com a privatização dessa empresa e a introdução da concorrência no setor das telecomunicações, surgiram diversos produtos, equipamentos e serviços oferecidos pelas novas empresas que ingressaram no mercado. O Governo Federal criou a ANATEL, uma agência reguladora do setor, destinada a, dentre outras atribuições, fiscalizar a qualidade dos serviços prestados, garantir a concorrência entre as empresas e controlar o valor das tarifas cobradas.

Entretanto, as informações que chegam ao conhecimento do consumidor a respeito dessa matéria nem sempre se traduzem de forma clara e precisa, aptas a permitir a compreensão do intrincado avanço tecnológico do setor e as múltiplas formas de prestação dos serviços que foram e continuam surgindo diuturnamente. Tome-se como exemplo o próprio site da ANATEL, que em alguns aspectos, por conter dados muito técnicos, dificulta a compreensão de algumas de suas informações.

A fim de suprir essa deficiência, SGA enviou o ofício nº 374/2004 à ANATEL para solicitar daquela agência assessoramento na elaboração do edital e acompanhamento do procedimento licitatório, bem assim requerer relação das empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações que detenham mínimas condições técnicas descritas pelo CTI e por SGA-3 (fls. 200 do processo nº 1.630/2003 – DOC. 7).

A ANATEL, por sua vez, através do ofício nº 059/2004/PBOAO/PBOA, de 21/10/2004, colocou-se à disposição para prestar os esclarecimentos eventualmente necessários, porém, informou não dispor de recursos para assessorar a Edilidade na elaboração do edital, nem tampouco acompanhar o desenrolar do certame. Na ocasião, a referida agência encaminhou o rol “das prestadoras habilitadas a prestar o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC no município de São Paulo/SP e quais estão efetivamente em operação, sendo que a possibilidade do atendimento das exigências técnicas especificadas em sua correspondência deverão ser questionadas diretamente aos próprios prestadores do serviço.” (destaques nossos – fls. 206/208 do processo nº 1.630/2003). Essa resposta da ANATEL serve para corroborar a dificuldade na obtenção de informações seguras sobre os serviços de telefonia, pois a própria agência encarregada de fiscalizar o setor não pôde responder quais concessionárias possuem condições técnicas para operar.

Atualmente, há em vigor diversos contratos relativos à telefonia:

a) o contrato nº 05/98 firmado com a Telefônica/TELESP, ora em apreço, que diz respeito exclusivamente referente às ligações oriundas do PABX;

b) a assinatura das 240 (duzentos e quarenta) linhas diretas analógicas, que efetuam ligações locais, interurbanas, internacionais e telegramas, geram um custo fixo mensal de R$ 11.280,00 (onze mil, duzentos e oitenta reais), além do mensal variável referente aos custos dos pulsos correspondentes (Ata de reunião realizada em 14/09/2004 – fls. 132/134 do processo nº 1.630/2003 – DOC. 9);

c) contrato nº 03/2003, celebrado com a firma LinkNetWork, cujo objeto é a manutenção preventiva e corretiva do PABX, pelo preço de R$ 3.615,00 (três mil, seiscentos e quinze reais) mensais (DOC. 10).

Além desses contratos, há despesas decorrentes de ligações de longa distância nacionais e internacionais eventualmente realizadas através de outras operadoras, v.g., Intelig – 23, Embratel – 21 e Brasil Telecom. Mensalmente, para cada uma dessas operadoras é instaurado um processo administrativo autônomo no qual são efetuados os pagamentos devidos, mediante a apresentação, pela empresa, das notas fiscais dos serviços realizados.

Apurou-se também que os maiores gastos registrados nas contas de telefone são as ligações efetuadas para telefonia móvel sendo certo que está em andamento o processo nº 986/2003, cujo objeto é a contratação de empresa prestadora de serviços tendentes a redução desses custos (DOC. 11).

Considerando todas essas despesas diretas (diversas tarifas cobradas das empresas concessionárias) e indiretas (que não são facilmente estimadas – custo administrativo com a tramitação processual, compreendendo gastos com papel, impressos, carimbos, funcionário-hora, andamento de todos esses processos etc.) e o avanço tecnológico atravessado pelo setor das telecomunicações, cogitou-se a possibilidade de contratar um sistema único para administrar todas as ligações telefônicas da Edilidade, sejam locais, interurbanas, internacionais, para telefonia fixa e móvel, de tal modo a gerar economia para a Administração e conferir maior transparência e controle do uso dos telefones da Casa.

Dessa forma, solicitou-se às empresas Telefônica/TELESP e EMBRATEL a apresentação de propostas (constantes do mencionado processo nº 1.630/2003) que considerassem o sistema de telefonia como um todo. No entanto, as alternativas oferecidas foram submetidas à apreciação do CTI e de SGA-3 que não vislumbraram grandes vantagens a serem auferidas pela Administração. Ademais, verificou-se que profunda modificação da sistemática ora implementada demandaria tempo e investimentos os quais a Administração não dispõe no momento.

Retornou, então, o foco para o contrato nº 05/98 levando em conta as modificações necessárias à atualização de seu objeto e das condições de prestação dos serviços, notadamente no que diz respeito ao preço, sob à luz da legislação superveniente, haja vista que, em conseqüência da competição inserida no setor, as concessionárias oferecem uma série de descontos e promoções sobre as tarifas de acordo com o perfil do usuário, traçado pela definição do tráfego telefônico, que compreende a quantidade de ligações realizadas e o tempo médio de conversação.

A relevância de informar-se no edital da licitação o tráfego telefônico do ente contratante revelou-se inquestionável; em sentido figurado, esse dado parece tão importante quanto informar ao médico-cirurgião o diagnóstico do paciente que será operado.

Todavia, o contrato nº 5/98 ora em vigor, prescreve em sua cláusula quinta (fls. 04/05) o seguinte:

“5.2.6 Será cobrado mensalmente em conta telefônica o valor de 116.674 (cento e dezesseis mil seiscentos e setenta e quatro) pulsos, correspondente às chamadas (Locais e/ou Locais e Regionais que sejam multimedidas).

NOTA: A sistemática adotada no subitem 5.2.6 da Cláusula Quinta, deste Contrato, será automaticamente desativada, quando a TELESP dotar o Centro telefônico de atendimento à CONTRATANTE da infra-estrutura necessária à multimedição das chamadas telefônicas Locais e/ou Locais e Regionais Multimedidas.

Neste caso, as chamadas telefônicas Locais e/ou Locais e Regionais Multimedidas passarão a ser cobradas normalmente em conta telefônica, deixando de existir a cobrança mensal de 116.674 (cento e dezesseis mil seiscentos e setenta e quatro) pulsos, conforme descrito no subitem 5.1.6, deste Contrato, sem necessidade de celebração de aditivo contratual ou novo Contrato, sendo que a TELESP deverá comunicar à CONTRATANTE sobre esta providência com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, inclusive para que esta providencie, caso necessário, as adequações na sua CPCT tipo PABX Digital”.

Desse modo, nos termos ora pactuados, é invariável o valor pago mensalmente à Telefônica, independe da quantidade de ligações locais e/ou locais e regionais e o tempo médio de conversação.

Ocorre que o Tribunal de Contas da União, ao se pronunciar sobre a contratação de empresa especializada em serviços de telefonia fixa comutada, nos autos do processo TC nº 009.444/2002 , orientou a Administração a considerar o tempo de duração médio de suas chamadas locais, “uma vez que a tarifação por minuto de conversação, ainda que mais cara do que a tarifação por pulsos, poderá ser menos dispendiosa, considerando o tempo real de conversação das chamadas”, haja vista que, segundo a Portaria Normativa nº 1/SLTI, de 07/08/2002, “no sistema de medição por pulsos, a cobrança do segundo pulso se dá aleatoriamente entre um e 239 segundos após o início da chamada”.

A referida Portaria dispõe em seu artigo 6º, § 3º, o seguinte:

“Art. 6º – A contratação da prestação dos serviços de telefonia será realizada em função do Perfil de Tráfego apurado pelo órgão/entidade contratante, tanto para o STFC, em suas respectivas modalidades, como para o SMC, SMP, SME ou STFC 0800, com base na medição realizada em histórico das chamadas realizadas, ou estimativas de necessidade do órgão contratante, que servirá de base para a elaboração do projeto básico e preenchimento da Planilha de Formação de Preços, constante dos Anexos I e II, desta Portaria Normativa”.
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“§ 3º – Para o STFC local, o Perfil de Tráfego deverá ser definido observando-se as quantidades de chamadas e tempo médio de conversação em ligações realizadas para telefones fixos (em minutos ou pulsos) e móveis (em minutos), discriminando-se, quando couber, dia e horário de realização das ligações.” (destaques nossos).

A fim de obter-se o perfil do tráfego telefônico da Edilidade, para a devida instrução do procedimento licitatório, encaminhou-se o ofício nº 375/2004 – SGA à TELESP/Telefonica. Contudo, a referida concessionária confirmou a informação verbal prestada por seu funcionário em reunião realizada nesta Casa (fls. 129/131 – DOC. 12), quanto à impossibilidade técnica de fornecer esses dados em decorrência do sistema previsto no contrato, denominado FLATE RATE, “onde as ligações locais não são tarifadas em nossa Central Pública” (fls. 204 do processo nº 1.630/2003 – DOC. 13).

No entanto, essa inviabilidade técnica alegada pela TELESP/Telefonica vai de encontro a diversas disposições prescritas no “Contrato de Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado local – CT. PBOG/SPB nº 51/98 – ANATEL”, firmado entre a ANATEL e a TELESP, a seguir reproduzidas:

“Cláusula 10.6. – Os documentos de cobrança emitidos pela Concessionária deverão ser apresentados de maneira detalhada, clara, explicativa, indevassável e deverão discriminar o tipo e a quantidade de cada serviço prestado ao assinante, na forma da regulamentação.
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“Cláusula 14.1. – Respeitadas as regras e parâmetros constantes deste Contrato, constituem direitos dos usuários do serviço objeto da presente concessão:
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IV – a obtenção de informações adequadas quanto às condições de acesso e fruição do serviço;
……………………………………………………………………………………………………….
VIII – o conhecimento prévio de toda e qualquer alteração nas condições de prestação do serviço que lhe atinjam direta ou indiretamente;
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X – a resposta eficiente e pronta às suas reclamações pela Concessionária, nos termos do previsto na cláusula 15.7;
……………………………………………………………………………………………………….
XVI – não ser obrigado a consumir serviços ou a adquirir bens ou equipamentos que não sejam de seu interesse, bem como a não ser compelido a se submeter a condição para recebimento do serviço objeto da presente concessão, nos termos da regulamentação;”
……………………………………………………………………………………………………….
“Cláusula 15.1 – Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária:
……………………………………………………………………………………………………….
IX – manter sistema de informação e atendimento ao usuário, nos termos da cláusula 15.7;”
……………………………………………………………………………………………………….
“Cláusula 15.7. – A Concessionária manterá durante todo o prazo da presente concessão, central de informação e de atendimento do usuário, funcionando 24 (vinte e quatro) horas por dia, capacitada para receber e processar solicitações, queixas e reclamações encaminhadas pelos usuários pessoalmente ou por qualquer meio de comunicação à distância”.

O contrato de concessão firmado entre a Telefonica/TELESP e a ANATEL não estabeleceu qualquer exceção ao direito do usuário de conhecer detalhadamente as condições dos serviços prestados pela concessionária e ao que parece, estão compreendidos neste direito o conhecimento da efetiva quantidade de ligações telefônicas realizadas e o tempo médio de conversação.

Combinando as previsões contratuais das cláusulas 10.6 e 14.1, IV, é certo afirmar que, a despeito de suposta dificuldade técnica, a Edilidade, como usuária dos serviços, tem o direito de obter de informação detalhada, clara e explicativa sobre o tráfego telefônico de seu PABX e a Telefonica/TELESP, como concessionária de serviço público tem o dever de informar. São verso e reverso da mesma moeda.

Sobreleva registrar o “Relatório de Desempenho Para Clientes” (DOC. 14) fornecido anteriormente à Edilidade, pela própria empresa, no qual está registrado o fluxo de ligações efetuadas no período entre 04/08/2003 a 08/08/2003. Esse documento contraria o argumento aduzido pela Telefonica/TELESP quanto à eventual inviabilidade técnica decorrente da sistemática contratual vigente, pois, demonstra de forma inequívoca que a mencionada concessionária dispõe de meios técnicos hábeis a medir o tráfego telefônico de seus clientes.

Talvez, com a iminência da realização do certame que será promovido pela Edilidade, a citada empresa não tenha, nessa ocasião, interesse comercial em fornecer essa informação, que é crucial para a elaboração das propostas de preços.

A fim de espancar as dúvidas advindas das controvérsias entre o contrato de concessão travado entre a Telesp/TELEFONICA e a ANATEL, o Relatório mencionado anteriormente e a impossibilidade técnica alegada pela concessionária, SGA encaminhou à ANATEL o ofício nº 406/2004 (fls. 210 do processo nº 1.630/2003 – DOC. 15) para cientificar-lhe sobre esses fatos e possibilitar-lhe a oportunidade de tomar as providências eventualmente cabíveis.

Paralelamente, cogitou-se a possibilidade da Câmara efetuar o levantamento do tráfego telefônico através de seus próprios recursos. Às fls.91, SGA-3 informou que a empresa LinkNetwork, contratada para prestar os serviços de manutenção preventiva e corretiva no PABX da Edilidade (contrato nº 03/2003 – DOC. 10) “não tem a obrigação contratual de religar o tarifador central desta Casa e, portanto, não o fez”.

Em decorrência da noticiada desatualização técnica do equipamento da Edilidade destinado à medição das ligações telefônicas e do tempo que seria dispendido para sanar esses problemas, deliberou-se por contratar uma empresa especializada na execução desses serviços. Concomitantemente, coube à SGA-3 proceder ao levantamento dos gastos da Câmara com ligações para telefonia fixa e móvel e à SGA verificar em cada unidade administrativa o número de funcionários e a quantidade de ramais do PABX distribuídas por salas no prédio da Edilidade, na tentativa de apurar, ainda aproximado, o número médio de ligações realizadas e o tempo médio de cada conversação.

SGA-3 apurou que a média de gastos entre os meses de abril a agosto foi equivalente a R$ 123.731,28, assim discriminada, por mês: ABRIL R$ 101.441,42; MAIO R$ 135.991,57; JUNHO R$ 110.843,15; JULHO 137.441,97 e AGOSTO R$ 132.938,31 (fls. 163/164 do processo nº 1.630/2003 – DOC. 16)).

Nesse passo, através do processo nº 1.104/2004 (DOC. 17), foi selecionada a empresa RCTE – TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA., para efetuar o levantamento das ligações realizadas pelo PABX da Edilidade no período entre 22/09/2004 a 20/10/2004. Como os dados apresentados pela empresa RCTE eram inconclusivos, foram solicitadas informações complementares tendentes ao esclarecimento das dúvidas suscitadas. Porém, constatou-se divergência entre os documentos suplementares da RCTE e a quantidade de ligações efetuadas para telefones móveis, cobradas da Edilidade pela Telefônica/TELESP. Em que pese tais ligações não terem sido objeto da medição contratada, a validade das informações apresentadas pela empresa RCTE restou fragilizada. Coube à SGA-3 tomar as medidas necessárias para solucionar essas divergências junto à referida contratada (fls. 211/214 do processo nº 1.630/2003 – DOC 18).

Em resumo, as profundas modificações do cenário traçado no momento da celebração do contrato nº 05/98 exigiu a inquestionável e complexa análise da remodelagem de seu objeto, mediante a caracterização correta dos serviços de telecomunicações que atendam às necessidades desta Câmara para otimização dos recursos técnicos disponíveis e melhor alocação dos recursos financeiros, bem como a readaptação dos termos contratuais à legislação superveniente.
A despeito do esforço hercúleo da Administração para dar cabo na elaboração do edital e do respectivo procedimento licitatório em tela, os inúmeros obstáculos ora vazados sobrestaram sobremaneira o cronograma originalmente proposto, sendo certo que até o presente momento ainda não se dispõe do perfil do tráfego telefônico da Casa.

E o procedimento licitatório não poderá prosseguir sem essa informação, notadamente levando em conta o posicionamento do Tribunal de Contas da União nos autos do processo nº TC 010.077/2002 :

“O perfil de tráfego do Órgão, ou seja, o tempo médio de conversação das chamadas do xxxx seria variável essencial para se realizar a conversão entre pulsos e minutos a partir da utilização da fórmula proposta pela Anatel. Se o Departamento não tinha capacidade tecnológica para aferir o valor desse perfil, sua prestadora de STFC atual, a própria Brasil Telecom, provavelmente teria possibilidade de apurar o perfil do Órgão. E esta poderia, então, ter solicitado a informação para a prestadora de STFC, quando da elaboração do Edital.”
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Em razão de não ter constatado qualquer vício na licitação …, norteado pelo princípio de continuidade do serviço público e tendo em vista a necessidade de que seja estabelecido normativo técnico que possibilite paridade de cotação de preços de empresas de telefonia que adotem critérios diferentes de tarifação, acolho o parecer da Sra. Analista e proponho, com fundamento no art. 71, IX, da Carta Política que:
I – seja estabelecido prazo de quinze dias para que o Departamento de xxx inicie processo licitatório destinado a aquisição de Serviço Telefônico Fixo Comutado Local, item 1 do objeto do Pregão n. 006/2002, com o objetivo de ampliar a competitividade e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, devendo constar da peça editalícia o tempo médio de conversação das chamadas locais do Órgão (perfil de tráfego);
II – seja admitido, em caráter excepcional, visando à não-interrupção dos serviços, a manutenção do contrato com a Brasil Telecom para prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado Local – item 1 do objeto do Pregão n. 006/2002-xxx – até o encerramento do processo licitatório do item precedente, findo o qual o mesmo deverá ser rescindido, na forma contratual” (destaques nossos).

Vale dizer, como o processo nº 1.630/2003 encontra-se em fase embrionária, na medida em que após a identificação do tráfego telefônico deverão ser sopesadas as condições de execução dos serviços e todos os demais detalhes que serão estipulados no edital, questiona-se, nesta ocasião, a viabilidade jurídica de nova prorrogação do contrato nº 05/98, considerando o lapso contratual já decorrido e disposto na Lei de Licitações nº 8.666/93.

Preliminarmente, destacamos que a dilatação extraordinária do prazo de 60 (sessenta) meses do contrato nº 05/98, levada a efeito pelos 4º, 5º e 6º Termos de Aditamento com fundamento no § 4º, do artigo 57 da Lei de Licitações, perfazerá 09 (nove) meses em 14/12/2004 e a legislação autoriza a Administração prorrogar, em caráter excepcional, o contrato administrativo por 12 (doze) meses adicionais, na hipótese de persistirem os motivos que impossibilitaram a contratação derivada de regular procedimento licitatório.

Destarte, como restou exaustivamente evidenciado que a vigência da avença em apreço expirará antes da abertura e da conclusão do correspondente certame e como os serviços de telefonia não poderão sofrer solução de continuidade, em tese, o contrato nº 05/98 poderia ser prorrogado por mais 03 (três) meses.

De todo modo, enfrentaremos a questão relativa à prorrogação excepcional dos contratos administrativos que, à primeira vista, parece nebulosa. A Constituição Federal, no artigo 37, XXI, estabelece a licitação como regra. A Lei de Licitações fixa para os contratos administrativos o prazo máximo de 60 (sessenta) meses, prorrogável, excepcionalmente, por mais 12 (doze) meses. Porém, a neblina se dissipa e vislumbra-se um melhor cenário quando se tem em mira que o direito, como toda ciência, encontra-se estruturado em sólidos princípios. Assim, tanto a norma relativa à obrigatoriedade de licitação quanto à norma referente aos prazos dos contratos administrativos encontram-se comodamente assentados sobre os princípios da razoabilidade, da economicidade e da supremacia do interesse público. Ou seja, se apesar de estarem em andamento todas as providências necessárias ao delineamento do objeto a ser licitado, porém, o certame não será concluído a tempo, a Administração deverá sopesar os interesses em confronto – de um lado, o dever de licitar e de observar o prazo máximo dos contratos administrativos; de outro, a natureza dos serviços a serem contratados e o impacto com a alteração da prestadora de serviços.

George Marmelstein Lima , ao analisar a hierarquia entre princípios jurídicos, destaca a precisa lição de Geraldo Ataliba: “O sistema jurídico (…) se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princípios que, de seu lado, se assentam em outros princípios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princípios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princípios menores. Estes subordinam certas regras que, à sua vez, submetem outras (…)”.

A colisão entre normas incompatíveis entre si é denominada antinomia, que se resolve através de um desses critérios: cronológico (lex posterior derogat priori), hierárquico (lex superior derogat inferiori) ou critério da especialidade (lex specialis derogat generali), de tal forma que o conflito se resolve através do tudo ou nada, ou a regra é válida e será invocada para a decisão do caso concreto, ou é inválida e não será aplicada.

Todavia, em se tratando de confronto entre princípios constitucionais não há antinomia, porque todos esses princípios estão no mesmo nível hierárquico normativo e, portanto, devem ser igualmente obedecidos, pois não se admite o sacrifício unilateral de um mandamento constitucional em relação aos outros. Em casos desse jaez, a solução do conflito é resolvida sob a luz do princípio da proporcionalidade, como um meta-princípio, ou seja, um princípio dos princípios, e através de duas teorias criadas pela doutrina: a da concordância prática ou da harmonização e a da dimensão do peso ou importância. Através da primeira teoria, aplica-se simultânea e harmonicamente os valores constitucionais colidentes, buscando-se atingir o melhor equilíbrio possível entre eles. Por meio da segunda teoria, o confronto é resolvido com o balanceamento do peso relativo de cada um dos interesses constitucionais em jogo no caso concreto frente a todo o ordenamento jurídico, que ditará qual o valor que será preservado.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro enveredou por esse caminho ao decidir a Apelação Cível nº 760/96 :

“…não é possível analisar-se uma disposição constitucional isoladamente, fora do conjunto harmônico em que deve ser situada; princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que se abdique da pretensão de interpretá-los de forma isolada e absoluta… Sempre que princípios aparentam colidir, deve o intérprete procurar as recíprocas implicações existentes entre eles até chegar a uma inteligência harmoniosa, porquanto, em face do princípio da lealdade constitucional, a Constituição não pode estar em conflito consigo mesma, não obstante a diversidade de normas e princípios que contém.”

O Ministro do TCU, Ubiratan Aguiar, com sua proverbial clareza, nos autos do processo TC nº 500.126/1998 , perfilhou o mesmo entendimento:

“… o presente caso traz ínsita uma questão de oposição de princípios e mandamentos constitucionais. Tivessem os responsáveis adotado a primeira das opções que acima nos referimos – … -, resguardado estaria o princípio da legalidade na administração pública, preconizado no caput do artigo 37 da Constituição, não obstante o fato de essa decisão relegar, no caso, o princípio constitucional da eficiência na administração pública (preconizado no mesmo artigo 37, caput), a disposição que atribui ao Estado o dever de prover ações e serviços de saúde à população (artigos 196 e 197) e o direito fundamental à vida, consagrado no artigo 5º da Constituição. Com a adoção da segunda das situações – … – a situação se inverteria: em detrimento da legalidade, privilegiar-se-ia a eficiência administrativa, a defesa da saúde e da vida. … Por quais princípios ou dispositivos constitucionais a que acima nos referimos deverá esse gestor optar, se claramente eles se apresentam em antinomia, na situação considerada? A nós nos parecer que esse tipo de contradição deve ser resolvido em razão da respectiva do peso ou importância que carreguem as disposições constitucionais envolvidas no caso concreto. Ou seja, embora não se possa aquilatar comparativamente duas disposições constitucionais, consideradas em abstrato, é de se esperar que essas disposições tenham pesos diferentes nos casos concretos. A antinomia de disposições constitucionais diferencia-se, assim da antinomia de normas infraconstitucionais, uma vez que nesta uma das normas leva a outra a desaparecer do sistema jurídico, o que absolutamente não ocorre no conflito entre dispositivos constitucionais frente ao caso concreto. Em outras palavras, a antinomia de disposições constitucionais resolve-se observando-se para que lado pende a balança, quando se colocam em seus pratos as disposições constitucionais em conflito, com o peso que lhes dá o caso concreto em questão. Um conflito de princípios constitucionais como esse exige a aplicação de um juízo de ponderação quanto ao que deve prevalecer. Assim, outro princípio deve ser invocado para solucionar a questão, qual seja, o da proporcionalidade. Nesse sentido, cabe mencionar o magistério do Professor Paulo Gonet Branco: ‘O juízo de ponderação a ser exercido assenta-se no princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja necessário para a solução do problema e que seja proporcional em sentido estrito, i.e., que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução’ (In Colisão de Direitos Fundamentais – Breves Considerações).”

A Corte de Contas da União já decidiu especificamente sobre casos análogos, que transcrevemos a seguir:

DECISÃO nº 822/1997 – “…Dentre os fatos ocorridos destaca a inabilitação inicial das concorrentes, concessão de novo prazo, adoção de medidas saneadoras, interposição de recursos por concorrentes, etc. Além desses acontecimentos, informou que a empresa Elevadores Otis Ltda impetrou dois mandados de segurança, tendo obtido, em um deles, a suspensão da contratação da empresa que já havia vencido a concorrência… Voto do Ministro Relator: Conforme observo, no transcurso dos certames promovidos pela administração da Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A – TRENSURB para a contratação dos serviços mencionados foram celebrados 03 (três) contratos: em 14.03.1996 com a Elevadores Otis Ltda e em 22.10.1996 e 20.05.1997 com a Atos, Comércio e Assessoria Técnica em Elevadores Ltda, todos com fulcro nas disposições do art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Verifica-se que, a princípio, tais contratações poderiam ser questionadas, especialmente ante a possibilidade da falta de planejamento da administração. Contudo, vejo que, neste caso, como restou assentado no relatório acima, a TRENSURB, desde da instalação das mencionadas escadas rolantes, realizava a manutenção das mesmas com o próprio fornecedor, “dentro do critério de exclusividade e única disponibilidade técnica existente no mercado local”. Surgindo a possibilidade de competição, foi iniciado o devido processo licitatório. Ocorre que, no decorrer desses procedimentos, circunstâncias sucederam alheias a vontade da empresa, inclusive liminar concedida em mandado de segurança, que ensejaram retardamento na contratação. No meu entendimento, a manutenção das escadas rolantes se fazia imprescindível, pois seu funcionamento normal poderia ficar comprometido. Portanto, entendo não procedentes as alegações da representante nesse particular. Por outro lado, com respeito à possibilidade de ter havido prorrogação irregular de contrato emergencial na circunstância em exame, ressalto que inocorreu a transgressão denunciada, pois, “in casu”, foi celebrado um novo contrato. Sobre esse assunto, trago a colação o entendimento de Ivan Barbosa Rigolin e Marco Túllio Bottino, na obra Manual Prático das Licitações (São Paulo: Saraiva, 1995, pág. 261): “…Caso outro estado emergencial ou calamitoso ocorra dentro dos cento e oitenta dias do primeiro, outra aquisição, devidamente justificada, através de outra contratação direta, sempre poderá ser realizada – e ainda que seja com a mesma pessoa física ou jurídica; o que se veda é a prorrogação de um mesmo contrato, para além de cento e oitenta dias; isto parece mais razoável do que entender ter a lei proibido toda e qualquer prorrogação dentro desse prazo, até porque estaria, nesse passo, tumultuando terrivelmente o disciplinamento das prorrogações, previsto nos art. 57 e seguintes.”… O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1 – conhecer da representação formulada pela empresa Elevadores Otis Ltda nos termos do § 1º, do art. 113 da Lei nº 8.666/93, para, no mérito, considerá-la improcedente”.

ACÓRDÃO nº 260/2002 – “Diante da situação, celebrou-se um contrato emergencial com a mesma, fundamentado no art. 24, IV da Lei 8.666/93, para prestação dos serviços até 12.11.1998; – o edital da concorrência seguinte, de nº 03/98, publicado em 8/6/1998, também, foi anulado por decisão proferida em mandado de segurança, em 03.12.1998; – em 16 de outubro 1998, promoveu-se sessão pública com a participação de 11 empresas do ramo, com o objetivo de selecionar uma empresa pelo critério de menor preço. Foi escolhida a empresa Conservadora Nacional 5 Estrelas Ltda, com a qual se celebrou o contrato nº 82/98, por 180 dias, a partir de 13 de novembro de 1998. Informa o gestor que o contrato gerou uma economia de R$ 31.619,35 em relação ao anterior, celebrado com a empresa Colina; – novamente o STJ lançou outro edital, dessa feita a concorrência nº 001/99, com abertura em 30 de março de 1999, sendo a contratação efetivada em 5 de outubro de 1999; – em virtude de recursos administrativos e judiciais, a concorrência nº 1/99 não havia sido concluída até maio/99. Então, o STJ, considerando a natureza dos serviços, o custo da contratação vigente, a circunstância emergencial de manter e conservar o patrimônio da União, celebrou o contrato STJ n º 78/99, com a empresa Conservadora Nacional 5 Estrelas, a partir de 13/5/1999, condicionando o seu termo final à conclusão da licitação em curso, respeitado o prazo de 180 dias…Deve se considerar também que essas contratações não trouxeram prejuízos financeiros ao Tesouro, já que foram feitas pelo preço de mercado, tomando o administrador o cuidado de realizar previamente à contratação sessão pública com a participação de empresas do ramo, sendo contatada a empresa que apresentou o menor preço.

ACÓRDÃO nº 294/2002 : “Em relação à contratação direta de firma serviço para prestação de serviço de limpeza e conservação sob a alegação de emergência (“b”), o gestor indicou pormenorizadamente todas as dificuldades relacionadas com a realização de licitação, para a prestação do serviço, as quais foram frustradas repetidas vezes, tanto por iniciativa da própria entidade, quanto por determinação judicial, haja vista as irregularidades detectadas. Assim, entendo que as circunstâncias autorizavam a contratação direta, haja vista a essencialidade do serviço. Importante observar, ainda, que, conforme informado pelo gestor, em 19 de julho de 2001 foi finalmente concluída a licitação para os serviços. Sem embargo, considero deficientes os setores responsáveis pela elaboração de editais de licitação, pois deram margem às sucessivas anulações dos certames, cabendo ser efetuada determinação corretiva. Quanto à prorrogação do contrato de vigilância por prazo superior a 60 meses (“c”), entendo que a Lei 8.666, em seu art. 57, § 4º, autoriza essa prorrogação, em caráter excepcional, desde que devidamente justificada e mediante autorização da autoridade superior, o que foi feito. Assim, resta não justificada a irregularidade descrita no item “a”. No entanto, haja vista os baixos valores envolvidos e não tendo havido prejuízo ao Erário, entendo que poderá ser relevada essa falha, com o conseqüente julgamento pela regularidade com ressalva.”

Com efeito, é indubitável a relevância da continuidade dos serviços de telefonia para qualquer Administração e os prejuízos decorrentes de sua eventual paralisação seriam inimagináveis. Cogitar-se de contratar outra empresa que eventualmente oferecesse tarifas mais vantajosas enquanto tramita a licitação também parece uma decisão temerária, pois, consoante consta dos autos, a modificação da concessionária dos serviços implicaria, invariavelmente, na modificação de todos os números dos telefones da Edilidade. Tendo em vista que a vigência do contrato nº 5/98 expirará em 14/12/2004 e que o correspondente certame não estará concluído a tempo, em virtude da natureza dos serviços em apreço, que não podem sofrer solução de continuidade, parece-nos que não há dúvidas para qual lado deverá pender a balança. Ressaltamos, por fim, que paralelamente a prorrogação que ora se propõe, a Administração deverá continuar a envidar todos os esforços para a mais breve conclusão do respectivo certame.

Ante todo o exposto, sugerimos o encaminhamento do presente processo à E. Mesa para análise e deliberação a respeito da prorrogação excepcional do contrato nº 05/98, a partir de 14/12/2004, com fundamento no artigo 57, § 4º, da Lei de Licitações.

Na hipótese da E. Mesa acolher a manifestação ora vazada, elaboramos a minuta de Termo de Aditamento que segue em anexo, a título de sugestão. Outrossim, anexamos ao presente os documentos comprobatórios da regularidade fiscal e previdenciária da empresa (Certidão Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, expedida pelo INSS, o Certificado de Regularidade do FGTS – CRF e Certidão de Tributos Mobiliários (DOCS. 19/21).

É o parecer, que submetemos à apreciação superior.

São Paulo, 09 de dezembro de 2004.

MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
OAB/SP 106.650

Indexação

Complexidade do objeto
Prorrogação
Ajuste
Renovação
Licitação