Parecer n.º 365/2009
Ref.: Processo n.º 1251/2008
TID xxxxxx
Assunto: XXX e XXX – Providências – Penalidades
Sr. Procurador Legislativo Chefe:
A Sra. Secretaria Geral Administrativa, encaminha processo para análise e manifestação acerca das providências, tendo em vista o relato do Sr. Coordenador do CTI às fls. 1060 e verso, e considerando a manifestação da empresa vencedora do item 1 às fls. 1026/1027, o ofício encaminhado à XXX, empresa vencedora do item 2, às fls. 1054 e sua justificativa às fls. 1058.
Item 1 – XXX:
Às fls. 1026/1027, a empresa alega divergência entre o item 7.1 do Termo de Referência – Anexo I do Edital e, em última análise, a Cláusula Terceira da Minuta de Contrato – Anexo VI do Edital que se referem à garantia.
O item 7.1 do Termo de Referência – Anexo I do Edital exige “garantia total de 36 meses, com manutenção e assistência técnica. Tipo de garantia: ON-SITE” (fls. 420).
O item 3.1 da Cláusula Terceira da Minuta de Termo de Contrato – Anexo VI do Edital estabelece o seguinte:
“3.1. A Contratada deverá oferecer suporte “on site” para garantia do produto, pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses, a partir da emissão do Termo de Aceite Definitivo pela Contratante, com lastro na garantia do fabricante pelo mesmo período” (destaquei) (fls. 432).
A empresa devolveu as três vias da Minuta do Termo de Contrato sem assinatura e solicitou a alteração da Cláusula Terceira “para retirar qualquer obrigatoriedade de dar garantia do fabricante pelo prazo de 36 meses, eis que tal cobertura, segundo o edital deve ser de exclusiva obrigação do licitante, o qual não possui ingerência sobre os prazos de garantia dados pelo fabricante” (fls. 1026).
Diante do alegado pela Contratada, o Sr. Coordenador do CTI, observa, nos itens 3, 4 e 5 de sua manifestação às fls. 1060 e verso que:
“3) entretanto, o anexo VI do edital de pregão (fls. 432, v. III) contempla a minuta de contrato para o item 1 sendo que o teor da cláusula terceira é exatamente o transcrito no termo contratual encaminhado para assinatura.
“4) em contato telefônico com a empresa, fomos informados de que a garantia dada pelo fabricante limita-se a 3 meses e que o prazo excedente estaria coberto por sua condição de assistência técnica autorizada.
“5) solicitamos assim documentos que comprovassem tal condição, entretanto, até a presente data não obtivemos resposta positiva” (destaquei).
Nos autos, consta e-mail encaminhado pelo CTI à empresa XXX, a fim de comprovar a assistência técnica para o item 1, contudo, de acordo com informação do Sr. Coordenador do CTI às fls. 1060-verso, após diversos contatos também por telefone, não logrou solução positiva.
Diante dessa situação, o Gestor afirma o seguinte: “Entendo que o essencial para esta Câmara é que seja prestada garantia de cobertura durante 36 meses, compreendendo serviços de manutenção e assistência técnica, acionável nos casos aplicáveis. Se não o for diretamente pela fabricante, nos casos em que esta não atenda diretamente, que seja por assistência técnica autorizada, devidamente credenciada. Nesse caso, poderia ser prestado diretamente pela licitante vencedora com matriz em Ilhéus e filial em Brasília, ou por representante seu, sediado em São Paulo, desde que respeite os prazos de atendimento especificados no item 7.1 do Termo de Referência” (destaquei).
O item subitem 17.3 do Edital prevê multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor da proposta final, para o caso de recusa injustificada, ou cuja justificativa não seja aceita pela Câmara Municipal de São Paulo, em assinar o Contrato no prazo estipulado.
Análise jurídica do caso:
Em que pese a Minuta de Termo de Contrato – Anexo VI do Edital, fazer parte integrante deste, conforme consta na primeira página do Edital (fls. 402), a meu ver, fazem-se necessárias algumas ponderações de caráter prático.
Na descrição do objeto a ser contratado, na primeira página do Edital e no item 1 do Edital (fls. 402 e 403, respectivamente), consta:
“Aquisição de impressoras laser coloridas, para rede, com capacidade de impressão até papel formato A3, incluindo acessórios e material de suprimento, com garantia ON-SITE, conforme descrições e quantidades constantes do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, parte integrante deste Edital” (destaquei).
Mais adiante, no item 4 do Edital, que trata da Proposta de Preços, consta no subitem 4.5.3.:
“4.5.3. Indicar prazo de garantia mínima, conforme consta do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas” (Destaquei).
Na prática, é sabido que as empresas participantes de licitações públicas, ao formular suas propostas, utilizam como base o Termo de Referência dos editais.
Em que pese no presente certame, a única empresa classificada em relação ao item 1 ser a ora Contratada XXX, podemos observar, a título de exemplo, que nas Propostas das outras licitantes há, quanto à garantia, ora uma cláusula genérica (por exemplo: “garantia nos termos do edital”), ora uma cláusula que reproduz fielmente o item 7.1 do Termo de Referência – Anexo I do Edital (à guisa de ilustração vide fls. 466/467, 492/493, 517/518, 562/564, 580/584 e 623/625).
Analisando o Edital de Pregão Eletrônico nº 10/2009 (fls. 402/449), verifica-se a divergência apontada pela Contratada.
Entretanto, a meu ver, referida divergência é aparente e resta sanada se considerarmos que o Edital indica, em diversos dispositivos, que as licitantes deveriam observar o Termo de Referência – Anexo I do Edital, havendo, nesse caso, mero erro formal na redação do disposto no item 3.1 da Cláusula Terceira da Minuta de Termo de Contrato – Anexo VI do Edital, que pode ser sanado de ofício pela Administração.
A Administração Pública deve se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Não seria razoável, tampouco proporcional, a aplicação de uma penalidade pela falta de assinatura do instrumento contratual, penalidade esta no importe de 20% sobre o valor da proposta final da Contratada, por um erro formal da própria Administração e, uma vez, demonstrada a ocorrência da divergência, a meu ver, superável nos termos acima explicitados.
Outrossim, há que se levar em consideração a disposição da empresa em cumprir o avençado, desde que haja adequação do texto constante do item 3.1 da Cláusula Terceira do Edital com o texto do Termo de Referência – Anexo I do Edital, manifestação que, a meu ver, convalida a Proposta apresentada no momento do certame e afasta qualquer alegação de expiração do seu prazo de validade (vide fls. 1027).
Diante do exposto, parece-me não ter havido conduta reprovável apta a ensejar a aplicação de penalidade à Contratada. Vejamos a lição de Marçal Justen Filho, na obra citada, nas págs. 816 e 817:
“A configuração de infrações pressupõe a reprovabilidade da conduta do particular. Isso significa que a infração se caracterizará pelo descumprimento aos deveres legais e contratuais, que configure materialização de um posicionamento subjetivo reprovável.
[…]
Portanto, não basta a mera verificação da ocorrência objetiva de um evento danoso. É imperioso avaliar a dimensão subjetiva da conduta do agente, subordinando-se a sanção não apenas à existência de elemento reprovável, mas também fixando-se a punição em dimensão compatível (proporcionada) à gravidade da ocorrência”.
É de se observar que, depreende-se da manifestação do Setor Técnico, que se faz necessária a comprovação de que a assistência técnica a ser prestada diretamente pela Contratada e/ou por meio de preposto na cidade de São Paulo, é autorizada pelo fabricante, devidamente credenciada. Caso se trate de parceiro comercial da empresa na cidade de São Paulo, a Contratada também deverá comprovar que a assistência técnica a ser prestada por este é igualmente autorizada pelo fabricante, devidamente credenciada.
Conclusão em relação ao item 1 – XXX:
A meu ver, houve mero erro formal na redação do item 3.1. da Cláusula Terceira da Minuta de Termo de Contrato – Anexo VI do Edital, sanável a qualquer tempo pela própria Administração, a fim de compatibilizá-la com os demais dispositivos constantes do Edital de Pregão Eletrônico nº 10/2009 que remetem os licitantes à garantia prevista no item 7.1 do Termo de Referência – Anexo I do Edital. Dessa forma, havendo o saneamento do erro formal apontado, entendo que a justificativa da empresa merece ser acolhida, corrigindo-se a Minuta de Termo de Contrato e remetendo-se novo Termo de Contrato para assinatura no prazo estabelecido no item 13.2 do Edital.
A empresa apresenta regularidade em relação ao INSS (fls. 979) e ao FGTS (conforme certidão que ora segue juntada). No momento da assinatura do novo instrumento contratual, deverá ser verificada a regularidade em relação aos tributos mobiliários municipais de sua filial (Brasília-DF), que ora se encontra vencida (fls. 918). A empresa declarou que não é cadastrada e nada deve à Fazenda do Município de São Paulo às fls. 903.
Assim, recomenda-se que seja acolhida a justificativa da empresa apresentada às fls. 1026/1027, seguindo em anexo Nova Minuta de Termo de Contrato com alteração do item 3.1 da Cláusula Terceira, apontada pela empresa XXX. Observe-se, contudo, que a assinatura do novo instrumento contratual fica condicionada à comprovação, por parte da futura Contratada, de que a assistência técnica a ser prestada por ela, de forma direta ou por intermédio de preposto e/ou parceiro comercial sediado na cidade de São Paulo, é autorizada pelo fabricante, devidamente credenciada. Tal comprovação deverá ser solicitada e efetivada PREVIAMENTE ao encaminhamento da nova Minuta de Termo de Contrato para assinatura da E. Mesa.
Item 2 – XXX:
Conforme informação do Setor Técnico – CTI, às fls. 1060 e verso:
“6) empresa XXX, firmou, em 15 de julho de 2009, o Termo de Contrato nº 19/2009 cujo objeto refere-se ao item 2;
7) o prazo para entrega do bem de 15 dias corridos, conforme cláusula segunda do referido TC, foi cumprido com a entrega em 29/07/2009 (fls. 1039 a 1053), entretanto o equipamento foi entregue sem o módulo de acabamento para separação de até 4 vias, grampeamento automático e furação automática de 2, 3 ou 4 furos por folha (item 1.10 das especificações técnicas) e com memória RAM de 512 MB em desacordo com o item 1.4 das especificações técnicas que exige mínimo de 1 GB;
8) encaminhamos o ofício CTI 23/2009 (fls. 1054) solicitando providências para a correção da entrega e recebemos resposta da empresa datada de 04/08/09 (fls. 1058) em que informa impossibilidade para o fornecimento do módulo de acabamento, caracterizando inexecução parcial do TC 19/2009”.
Mais adiante, o Gestor aponta que “o bem licitado foi entregue parcialmente, porém não foi aceito em caráter definitivo, diante da insuficiência do equipamento entregue”.
Diante dessa situação, o Setor Técnico solicita a manifestação desta Procuradoria, diante das possibilidades de se considerar a entrega parcial, ou consignar o desacordo com o edital e providenciar sua devolução. Em ambos os casos, aponta que seriam aplicáveis as penalidades previstas na Cláusula Sexta do TC 19/2008, nos itens 6.1.3 ou 6.1.4 cumulativamente com as penalidades previstas nos itens 6.1.5 (tendo lembrado que, pelo item 6.1.8 as multas serão descontadas dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração).
Análise jurídica do caso:
De acordo com o Termo de Recebimento Provisório constante às fls. 1053, verifica-se que o equipamento entregue não atende integralmente as especificações do Edital de Pregão Eletrônico n.º 10/2009 e do decorrente Termo de Contrato n.º 19/2009, quanto aos seguintes aspectos: a) memória RAM instalada de 512 MB na impressora, inferior ao exigido no Edital e no item 1.4 do Anexo Único do Termo de Contrato n.º 19/2009 (“1.4. Memória RAM instalada: mínimo de 1 GB”); b) falta do módulo de acabamento, conforme descrito no Edital e no item 1.10 do Anexo Único do Termo de Contrato n.º 19/2009.
Além de apontadas no Termo de Recebimento Provisório, as falhas também foram comunicadas à empresa também por meio do Ofício CTI nº 23/2009 (fls. 1054), no qual também foram solicitadas as providências para a complementação da entrega em conformidade com o objeto licitado.
Quanto à falha descrita no item “a” supra, a empresa informou que adotou as providências necessárias à regularização (fls. 1039), contudo, até o presente momento o complemento de memória não foi encaminhado à CMSP.
Quanto ao item “b”, em sua “Carta Justificativa” de fls. 1058, a empresa afirma que a proposta comercial foi elaborada em conformidade com o Edital. Explica que o equipamento licitado, por ser um equipamento de grande porte, não tem suas características muito claras em seus folhetos de especificações, deixando dúvida na interpretação do que estavam oferecendo como opcional.
Dessa forma, a empresa reconhece que houve falha de sua parte na interpretação das especificações do equipamento objeto de sua proposta, e afirma não possuir condições econômicas para entregar o módulo de acabamento, o qual acreditava que fizesse parte da impressora e não que fosse um opcional, e que este tem um valor muito alto.
Analisando os autos, verifica-se que houve inexecução do Contrato, seja pelo teor constante do Termo de Recebimento Provisório às fls. 1053, seja pelo conteúdo da justificativa apresentada pela empresa às fls. 1058, na qual esta reconhece que houve falha de sua parte e também pela sua inércia em sanar as irregularidades apontadas naquele Termo de Recebimento e no Ofício CTI nº 23/2009 (fls. 1054).
Conclusão em relação ao item 2 – XXX:
Dentre as duas possibilidades apontadas pelo Setor Técnico às fls. 1060-verso, quais sejam: 1) considerar a entrega parcial ou 2) consignar o desacordo com o Edital e providenciar a devolução do equipamento, a meu ver, a que se afigura mais acertada neste caso concreto, é a segunda, uma vez que o equipamento entregue não atendeu às necessidades da Administração no que diz respeito à memória e ao módulo de acabamento, e considerando que ainda não houve o recebimento definitivo do objeto.
Outrossim, a segunda possibilidade apontada pelo Setor Técnico se amolda aos princípios norteadores das licitações públicas, insculpidos no artigo 3.º da Lei n.º 8.666/93, em especial, os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo das propostas, bem como da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. A vantajosidade da proposta somente pode ser aferida considerando a estrita conformidade do objeto entregue com as especificações constantes no Edital, o que efetivamente não ocorreu no caso sob análise.
O Setor Técnico já se manifestou favorável à aplicação de penalidades à Contratada, considerando a segunda possibilidade por ele apontada às fls. 1060-verso, qual seja, a consignação de desacordo com o Edital e a tomada de providências tendentes à devolução do equipamento, o que configura a inexecução total do Contrato, ensejando a aplicação da multa prevista no item 6.1.4, da Cláusula Sexta, do Termo de Contrato n.º 19/2009 (multa de 20% sobre o valor total do contrato, em caso de inexecução total do ajuste) cumulativamente com a penalidade prevista no item 6.1.5 (suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos).
Assim, a par das providências para a devolução do equipamento, recomenda-se ainda, com fundamento no artigo 54, incisos II e III, do Decreto Municipal n.º 44.279/2003, que seja enviado Ofício endereçado ao representante legal da Contratada, com Aviso de Recebimento, ante a possibilidade de aplicação cumulativa das penalidades previstas nos itens 6.1.4 e 6.1.5, da Cláusula Sexta, do Termo de Contrato n.º 19/2009, facultando-se à Contratada a apresentação de Defesa Prévia, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos do artigo 87, § 2º, da Lei nº 8.666/93.
É o parecer, s.m.j., que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 28 de setembro de 2009.
Sebastião Rocha
Procurador Legislativo Supervisor
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 138.572