Parecer n.º 366/2012
Ref.: Processo nº 1054/2011
TID xxxxxxxx
Assunto: Atraso na substituição de funcionários no mês de agosto e atraso no pagamento dos funcionários – Aplicação de penalidades e rescisão unilateral do contrato – Defesas Prévias – Manifestação do Gestor –xxxxxxxxxx.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para avaliação jurídica, tendo em vista as defesas prévias apresentadas às fls. 2524/2525 e 2539/2569 e respectiva manifestação do Gestor às fls. 2587.
I – DO RELATÓRIO
Em 02/10/12, a empresa recebeu o Ofício SGA nº 328 (fls. 2508/2509), conforme Aviso de Recebimento juntado às fls. 2523 e, em 18/10/12, a empresa recebeu o Ofício SGA nº 350/2012 (fls. 2535), conforme Aviso de Recebimento que ora segue juntado. Em ambos os casos apresentou, tempestivamente, as Defesas Prévias de fls. 2524/2525 e 2553/2569, respectivamente, nos termos do art. 87, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93.
Às fls. 2583 do presente processo, encontra-se cópia de Ofício encaminhado em 11/10/12 pela Unidade Gestora do Contrato (Equipe de Zeladoria – SGA.33) de teor semelhante ao Ofício SGA nº 350/2012 (fls. 2535) que foi recebido pela Contratada em 15/10/12, conforme Aviso de Recebimento juntado às fls. 2584. A resposta da empresa a esse ofício encontra-se às fls. 2539/2551 e também foi denominado pela Contratada de Defesa Prévia. Note-se que se assim considerada a referida Defesa é tempestiva, nos termos do art. 87, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93.
De acordo com os Ofícios de SGA e da Unidade Gestora do Contrato, trata-se de indicação de aplicação das sanções previstas nos subitens 10.1.6 (Multa de 20% sobre o valor total do Contrato, em caso de inexecução total do ajuste) e 10.1.7 (Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de até 2 anos, configurada a gravidade das irregularidades cometidas) da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 08/2012, cuja cópia consta às fls. 2472/2495, em razão do atraso no pagamento de salários e abandono do serviço pelos funcionários da empresa.
Ademais, reitera-se a indicação da possibilidade de aplicação de outras penalidades previstas na Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 08/2012, em razão do descumprimento sistemático do estabelecido no subitem 2.1.1 do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas do Edital de Pregão que deu ensejo à contratação, com reiteradas faltas de funcionários sem reposição.
As faltas dos meses de maio, junho e julho foram objeto de análise por meio do Parecer nº 266/12 da lavra do D. Procurador Antonio Russo Filho (fls. 2512/2514). Para as faltas do mês de agosto, foi indicada pelo Gestor a penalidade prevista no subitem 10.1.4 da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 08/2012 no percentual de 4% (Multa de até 5% sobre o valor equivalente a 1/30 (um trinta avos) do valor mensal, por dia e por funcionário faltante sem reposição), conforme informações de fls. 2520, 2585 e 2586.
Conforme manifestação do Gestor às fls. 2503 e Ofício encaminhado à empresa, cuja cópia consta às fls. 2504, verifica-se que o atraso no pagamento dos salários dos funcionários da empresaxxxxx configura situação que já havia ocorrido nos meses de junho e agosto do corrente ano, sendo que o atraso ocorrido no mês de outubro culminou no abandono do serviço pelos funcionários da empresa, configurando a inexecução total do ajuste (conforme cópia do Ofício encaminhado pela Unidade Gestora à Contratada que consta às fls. 2583).
Quanto às defesas prévias apresentadas pela empresa às fls. 2524/2525. 2539/2551 e 2553/2569, a Unidade Gestora do Contrato se manifestou às fls. 2587, mantendo a sugestão de aplicação das sanções previstas nos subitens 10.1.4. 10.1.6 e 10.1.7 da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 08/2012, haja vista que as defesas apresentadas pela empresa não trouxeram fato ou prova que altere as sugestões mencionadas anteriormente.
II – DO MÉRITO DAS DEFESAS PRÉVIAS
Analisando as Defesas Prévias apresentadas pela Contratada, verifica-se que os argumentos expostos não são suficientes, do ponto de vista jurídico, a ensejar alteração e/ou relevação das penalidades propostas pela Unidade Gestora do Contrato.
A) DO ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DOS FUNCIONÁRIOS
Em relação ao atraso no pagamento dos salários de seus funcionários, a empresa afirma e reitera que “promoveu no mês de setembro modificações nos procedimentos internos tendentes ao fechamento da folha de pagamento” (fls. 2539 e 2553).
Conforme se depreende nos autos, tal informação além de não ter sido comprovada, não procede, haja vista que a empresa atrasou salários também nos meses de junho e agosto do corrente ano (conforme informações de fls. 2503/2504).
Outro argumento da Contratada é o de que “tal fato acarretou atraso no fechamento da folha de pagamento pela empresa, atraso esse de apenas 03 (três) dias úteis, tendo a situação se resolvido rapidamente” (fls. 2539 e 2553).
Como bem explicitado pelo Gestor às fls. 2585, constitui obrigação contratual da Contratada realizar o pagamento dos salários e demais benefícios em dia. Além de obrigação contratual, podemos acrescentar que o cumprimento de obrigações trabalhistas constitui obrigação de ordem constitucional e legal, não atenuando a gravidade da situação o fato do atraso ter sido de “apenas 03 (três) dias úteis” como afirma a Contratada.
Assim dispõe o § 3º do art. 459 da Consolidação das Leis do Trabalho:
“Art. 459 – O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido”.
(Grifos nossos)
Observe-se que o pagamento referente ao mês de setembro deveria ter se dado até o dia 05/10/12 e somente ocorreu em 11/10/12, portanto, 05 dias corridos após o estabelecido na legislação trabalhista.
Insta ressaltar que há casos em que o Acordo e/ou a Convenção Coletiva de Trabalho prevê multa para o empregador em caso de atraso no pagamento dos salários. Assim, o presente processo deve seguir oportunamente ao setor competente para verificação da existência dessa cláusula convencional e, em caso positivo, se tal dispositivo foi observado pela empresa quando do pagamento atrasado dos salários.
Note-se que, em relação ao descumprimento de obrigações de natureza trabalhista, a falta cometida é tão grave que configura motivo para que o empregado ingresse com ação de rescisão indireta do contrato de trabalho, podendo ou não permanecer no serviço até decisão final do processo, nos termos do art. 483, alínea “d” e § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
[…]
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
[…]
§ 3º – Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 5.11.1965)”.
Outrossim, a gravidade da infração é patente, considerando o teor da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, com a nova redação:
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
(Destaques nossos)
Observe-se, ainda, em relação ao descumprimento de obrigações de natureza trabalhista, que temos o Decreto Municipal nº 50.983/09 que se aplica no âmbito deste Poder Legislativo Municipal por força do art. 2º do Ato CMSP nº 878/05. Observe-se que referido Decreto prevê no art. 2º que, constatado o descumprimento da legislação trabalhista, no curso da execução de contratos de prestação de serviços firmados com a Administração, deverão ser aplicadas às empresas infratoras as sanções contratuais previstas no art. 78, inciso XII e no art. 88, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93, obedecidos os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Os dispositivos citados dispõem in verbis:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
[…]
XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;”.
“Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão de contratos regidos por esta Lei:
[…]
III – demonstrem não possuir idoneidade para Contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados”.
Por sua vez, o art. 87 a que se refere o art. 88 dispõe:
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”.
Importante observar que a sanção estabelecida no inciso IV do art. 87 da Lei Geral de Licitações é de competência exclusiva do Secretário Municipal, nos termos do § 3º, do mesmo dispositivo legal. Ademais, a sanção de multa pode ser aplicada juntamente com as sanções estabelecidas nos incisos I, III e IV, conforme prevê o § 2º do mesmo artigo.
Em cumprimento ao disposto no art. 1º do Decreto Municipal nº 50.983/09, o Sr. Secretário Geral Administrativo encaminhou Ofício SGA nº 346/2012 ao M.D. Superintendente Regional do Trabalho e Emprego (fls. 2529) e Ofício SGA nº 347/2012 à M.D. Procuradora Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª Região – Ministério Público do Trabalho que acusou o recebimento por meio do Ofício de fls. 2533/2534.
Ressalte-se que a conduta da empresa em atrasar o pagamento de seus funcionários é reiterada e culminou na paralisação total dos serviços no mês de outubro do corrente ano.
Assim, diante dos elementos coligidos aos autos, a meu ver, há fundamento legal para aplicação das penalidades previstas nos subitens 10.1.6 e 10.1.7 da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 08/2012 sugeridas pela Unidade Gerenciadora do Contrato, bem como para rescisão unilateral do ajuste preceituada no Ofício SGA nº 350/2012 (fls. 2535), haja vista que a empresa descumpriu obrigação legal e contratual de consequências irreversíveis do ponto de vista jurídico, dada a aplicabilidade da legislação trabalhista e o caráter alimentar do salário.
B) DA AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DE FUNCIONÁRIOS FALTANTES – MÊS DE AGOSTO
Em relação à ausência de substituição de funcionários faltantes, a empresa apresenta alegações na Defesa Prévia de fls. 2553/2569, a meu ver, descabidas, a seguir sintetizadas: a) dificuldade para contratar profissionais com as qualificações exigidas no Contrato; b) salários mais atrativos em outros ramos de atividade; c) os serviços de mão de obra seguem uma regra distinta, onde os salários não podem ser superiores àqueles fixados em Convenção Coletiva de Trabalho; d) não houve má-fé da empresa em solucionar o problema, mas sim, um fato decorrente do mercado do trabalho, dificultando a contratação de pessoal qualificado; e) a empresa está adotando medidas e iniciativas para solucionar essa situação, fazendo com que seus engenheiros elaborem os cursos necessários para o atendimento das exigências contratuais, a fim de preencher definitivamente o quadro de pessoal neste Contrato.
Em primeiro lugar, cumpre observar que as qualificações exigidas no Contrato firmado com esta Edilidade foram objeto de conhecimento prévio à participação da atual Contratada no certame licitatório quando da publicação do instrumento convocatório.
Outrossim, a situação do mercado de trabalho também já se encontrava delineada. É de notório conhecimento por meio dos principais veículos de comunicação que o mercado de trabalho brasileiro encontra-se em crescente aquecimento e valorização da mão de obra, especialmente no ramo da construção civil, sendo que tal fato vem ocorrendo nos últimos anos e não após a assinatura do ajuste que se deu em abril do corrente ano.
Ademais, os salários não podem ser inferiores àqueles fixados em Convenção Coletiva de Trabalho, mas podem ser superiores, ao contrário do que afirma a empresa xxxxx às fls. 2555, já que no ramo de Direito Trabalho prevalece a regra de que deve ser observado sempre o valor que seja mais benéfico ao trabalhador.
Sobreleva notar que contrato firmado com esta Edilidade rege-se pelas normas de direito público e, de acordo com o contrato celebrado, o prazo máximo para a substituição de funcionário faltante é de duas horas (conforme subitem 2.1.1, alínea “a”, da Cláusula Segunda do Termo de Contrato nº 08/2012), sob pena de aplicação de multa prevista no subitem 10.1.4 da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 08/2012 e, de acordo com o Gestor do Contrato, a empresa vem deixando de atender o estipulado no ajuste.
Por fim, as providências internas adotadas pela empresa em relação à qualificação de seus funcionários relacionam-se ao contrato de trabalho firmado entre a empresa e seus empregados, não guardando pertinência com o contrato firmado entre a empresa xxxx e a Câmara Municipal de São Paulo, não constituindo, portanto, argumento apto a justificar a ausência de substituição dos funcionários faltosos.
A empresa alega que não houve má fé da empresa em solucionar o problema, mas sim um fato decorrente do mercado de trabalho, dificultando a contratação de pessoal qualificado, contudo, as condições de qualificação do quadro de pessoal eram de pleno conhecimento da Contratada antes mesmo de sua participação no certame.
Diante dos elementos coligidos aos autos, a meu ver, há fundamento legal para aplicação da penalidade de multa por mora prevista no subitem 10.1.4 da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 08/2012, no percentual de 4% (quatro por cento), conforme sugerido pela Unidade Gerenciadora do Contrato às fls. 2520, 2585 e 2586, haja vista que a empresa descumpriu o subitem 2.1.1, alínea “a”, da Cláusula Segunda do Termo de Contrato nº 08/2012 e, oportunizada defesa prévia, a empresa apresentou argumentos que não elidem a infração.
C) DA RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE DAS PENALIDADES ADMINISTRATIVAS PREVISTAS NO TERMO DE CONTRATO Nº 08/2012
Outro aspecto explorado pela empresa em suas Defesas Prévias foi em relação à gradação das penas previstas na Lei Federal nº 8.666/93, bem como quanto à razoabilidade e proporcionalidade das nas penalidades administrativas, insurgindo-se contra as penalidades previstas no Contrato.
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que a Minuta de Termo de Contrato constituiu Anexo, parte integrante do Edital que deu ensejo à contratação e, conforme prevê a Lei Geral de Licitações, o momento oportuno para questionamentos e/ou impugnações ao Edital é anterior à realização do certame, nos termos do § 2º, do art. 41, da Lei Federal nº 8.666/93.
Com efeito, conforme se depreende dos autos, a empresa xxxxx não apresentou qualquer questionamento e/ou impugnação durante o prazo de publicidade do Edital, tendo participado dos dois certames realizados sem opor quaisquer observações a esse respeito.
Ademais, a reiteração no descumprimento de cláusulas contratuais, conforme exaustivamente explicitado nos autos, constitui agravante na conduta da Contratada na execução do contrato. Assim, as penalidades propostas vêm obedecendo ao princípio da gradação das penalidades administrativas.
III – DA RESCISÃO UNILATERAL
Conforme indicado por SGA no Ofício nº 350/2012 (fls. 2535), o não pagamento de salários torna o contrato passível de rescisão unilateral, nos termos do art. 79, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93 que dispõe in verbis:
“Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;”.
Analisando os elementos coligidos aos autos, do ponto de vista jurídico, parece-me que os motivos para rescisão do presente ajuste enquadram-se nos incisos I, VIII e XII do art. 78 da Lei Geral de Licitações, senão vejamos:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
[…]
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;
[…]
XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;”.
Note-se que o motivo previsto no inciso XII supra é indicado no art. 2º do Decreto Municipal nº 50.983/09.
De acordo com Marçal Justen Filho :
“A ‘alta’ relevância indica uma importância superior aos casos ordinários. Isso envolve danos irreparáveis, tendo em vista a natureza da prestação ou do objeto executado. (…) Há necessidade de extinguir-se o contrato porque sua manutenção será de consequências lesivas”.
De fato, o atraso no pagamento de salários parece enquadrar-se na hipótese em tela, a par das demais hipóteses (descumprimento de cláusulas contratuais e cometimento reiterado de faltas).
Observe-se que além de descumprir cláusulas contratuais, a empresa descumpriu disposições legais previstas na legislação trabalhista, o que constitui agravamento de sua conduta.
IV – DA CONCLUSÃO
Diante de todo exposto, recomendo que o presente processo seja encaminhado à Autoridade Superior para:
a) Análise e deliberação sobre a aplicação das penalidades previstas nos subitens 10.1.6 e 10.1.7 da Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 08/2012, bem como sobre a rescisão unilateral do contrato, com fundamento o inciso I do art. 79 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c os incisos I, VIII e XII do art. 78 devendo a autorização para a rescisão administrativa ser escrita e fundamentada, nos termos do § 1º do art. 79 da referida Lei.
b) Análise e deliberação sobre a aplicação da penalidade de multa prevista no item 10.1.4, da Cláusula Décima, do TC nº 08/2012, por não ter a Contratada substituído funcionários faltosos no mês de agosto de 2012, nos termos da alínea “a”, do subitem 2.2.1, da Cláusula Segunda, do TC nº 08/2012.
Cumpre apontar ainda que, em relação às faltas dos meses de maio, junho e julho, bem como ao atraso no início da prestação de serviços, já houve análise jurídica por meio do Parecer nº 266/12 (fls. 2512/2514), contudo, ainda não houve manifestação posterior de SGA quanto à aplicação das penalidades pertinentes.
Por fim, reitera-se a observação exarada no corpo deste Parecer, no sentido de que o setor competente deverá verificar se existe cláusula que estabeleça multa para a empresa, em relação aos seus funcionários, para o caso de atraso no pagamento de salário e demais consectários legais, no Acordo e/ou Convenção Coletiva de Trabalho pertinente. Em caso positivo, a documentação apresentada pela empresa referente aos meses em que atrasou salários deverá ser conferida em relação a esse item, para os fins previstos na Súmula nº 331 do TST, caso ainda não tenha sido adotado esse procedimento.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 28 de novembro de 2012.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170