Parecer nº 369/2011
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Ref.: Gastos de publicidade em ano eleitoral
Sr. Procurador Legislativo Supervisor
Trata-se de consulta formulada pela Diretoria de Comunicação Externa da Câmara Municipal de São Paulo solicitando pronunciamento desta Procuradoria no sentido de fixar uma orientação jurídica na questão dos limites de gastos com publicidade nos anos eleitorais.
Formula duas questões, a seguir transcritas:
1) “A CMSP pode optar aleatoriamente por uma das alternativas para limitar os gastos com publicidade ou está obrigada a optar pelo valor menor entre as duas alternativas colocadas pela lei?
2) A CMSP só contratou uma agência de publicidade a partir de junho de 2010. Considerando isto, a mencionada “média dos últimos três anos” será obtida mediante a divisão dos gastos somados de 2010 e 2011 por três ou apenas por dois, considerando que o primeiro ano (2009) não deve contar porque nele a CMSP não tinha orçamento designado para publicidade nem contrato em vigor com alguma agência?”
Observo ter o assunto sobre o qual versam as questões acima formuladas objeto de questionamento no âmbito do processo nº 1547/2009, tendo dado ensejo ao parecer nº 143/2010.
Naquele momento, ainda não havia qualquer gasto por parte da Câmara Municipal com publicidade institucional. Dessa maneira, não haveria como seguir-se à risca o quanto disposto acerca do limite de gastos previsto no art. 73, inciso VII, da Lei nº 9.504/97, visto que o gasto anterior era zero. Sugeriu-se, à época, fosse formulada consulta ao Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, visto estar a Câmara Municipal de São Paulo em situação semelhante à vivenciada pela Câmara de Apucarana, que em consulta formulada ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná, entendeu que a Câmara local estaria vinculada ao limite obtido através da apuração da média de gastos com publicidade de todo o Município de Apucarana nos últimos três anos antes do pleito ou do último ano anterior à eleição, prevalecendo o menor valor obtido, em atenção ao art. 42, VII, da Resolução nº 22.718, do Tribunal Superior Eleitoral, tendo ainda orientado que a Câmara Municipal formalizasse consulta sobre o tema junto ao TRE do Estado.
Em resposta à consulta formulada por esta Câmara Municipal de São Paulo, entendeu o Tribunal Regional Eleitoral que a restrição à publicidade institucional prevista no artigo 73, VII, da Lei nº 9.504/97, aplica-se apenas aos Poderes que estejam em disputa no ano eleitoral. Entendeu, ainda, que relativamente ao procedimento a ser adotado pela Edilidade para dar execução ao comando legal estabelecido no inciso VII do art. 73 da Lei nº 9.504/97, bem como à possibilidade de se considerar como limite de despesas em publicidade os valores previstos em seu orçamento anual sob a rubrica específica de gastos com publicidade, teve-se por prejudicada a análise diante de se ter entendido pela incompetência da Justiça Eleitoral.
É o relatório.
Em relação ao primeiro questionamento formulado, entendo deva ser aplicado o quanto disposto na Resolução do TSE. Assim, se a Resolução referida diz que não poderão ser realizados, em ano de eleição, antes dos três meses que antecedem o pleito, despesas com publicidade dos órgãos públicos ou das respectivas entidades da administração indireta que excedam a média dos gastos nos 3 últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição, prevalecendo o que for menor, a meu ver, não há discricionariedade para o administrador escolher se utiliza ou não o menor, devendo ser obedecido ao comando presente na Resolução, no sentido de se observar como limite o menor valor encontrado. Dessa maneira, ao se efetuar a comparação da média dos três últimos anos anteriores à eleição com o valor relativo aos gastos apurados no último ano imediatamente anterior ao pleito, deverá ser obedecido aquele que resultar no menor valor.
Em relação ao segundo questionamento, ou seja, se “a mencionada ‘média dos últimos três anos’ será obtida mediante a divisão dos gastos somados de 2010 e 2011 por três ou apenas por dois, considerando que o primeiro ano (2009) não deve contar porque nele a CMSP não tinha orçamento designado para publicidade nem contrato em vigor com alguma agência”, entendo não possamos adotar critério diverso daquele previsto legalmente. Isto porque a lei fala em média dos três últimos anos, e entendo não possa ser efetuado cálculo diverso daquele previsto legalmente pelo fato de a Edilidade não ter contrato firmado com agência de publicidade no ano de 2009. Portanto, entendo não ser possível sejam somados os valores relativos ao ano de 2010 com o de 2011, dividindo-os por dois para se chegar à média do período.
Assim sendo, necessário verificar-se qual o critério a ser utilizado pela Edilidade Paulistana para seus gastos no próximo ano.
Um caminho a ser seguido pela CMSP seria o de utilizar apenas o valor relativo ao último ano imediatamente anterior à eleição, ou seja, o valor relativo ao ano de 2011, por não ter gasto realizado com publicidade no ano de 2009, não sendo possível apurar, portanto, a média relativa aos três últimos anos.
Em acórdão emanado pelo Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais encontrado no site do Tribunal Superior Eleitoral e juntado ao presente parecer, foi considerado pelos Srs. Desembargadores apenas o valor relativo ao ano anterior à realização das eleições, visto não constar dos autos os valores relativos aos gastos realizados nos outros dois anos anteriores, não se podendo chegar, consequentemente, à média dos últimos três anos. Contudo, não foi necessário analisar a média dos três anos anteriores pelo fato de o valor gasto no último ano antes do pleito já ser inferior àquele gasto realizado no ano das eleições, bastando à comprovação do não atendimento pelo governante do quanto disposto na Resolução.
Outra interpretação possível é o de se efetuar a soma do gasto de 2009, que, de acordo com o relatado, será zero, com o de 2010 e 2011, obtendo-se a média através da divisão do total apurado por três. Comparar-se-á, então, o valor apurado em tal operação matemática com aquele valor relativo ao ano de 2011, e observar-se-á como limite aquele que for menor.
Dessa maneira, tendo em vista a complexidade da matéria e as sanções que podem vir a ser aplicadas caso os limites não sejam observados, ou seja, suspensão da conduta vedada, multa e cassação do registro ou diploma do candidato beneficiado, e a fim de se optar pela solução que traga maior segurança jurídica possível, acredito que o mais cauteloso seria formular-se consulta ao Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, expondo o problema apresentado, explicando que a Câmara Municipal apenas no ano de 2010 passou a contar com empresa contratada para prestação de serviço de publicidade e, tendo em vista tal situação, dúvidas existem para aplicação do art. 73, VII, da Lei nº 9504/97 e Resolução nº 22.718/2008, do TSE. As perguntas a serem formuladas encontram-se a seguir transcritas:
• Tendo em vista as eleições municipais que serão realizadas no ano de 2012, e com vistas a dar fiel execução ao comando legal estabelecido no inciso VII, do art. 73, da Lei nº 9504/97 e na Resolução nº 22.718/2008, do TSE, pode um Legislativo Municipal, que apenas tenha gastos realizados com publicidade nos anos de 2010 e 2011, utilizar como limite para gastos com publicidade no ano de 2012 apenas os valores relativos ao ano de 2011, ou seja, tomar como base apenas os valores gastos no último ano anterior à realização das eleições, visto não ter despesa efetuada com publicidade no ano de 2009, impossibilitando a apuração da média dos três últimos anos?
• Em caso negativo, deve-se proceder à comparação dos valores gastos no ano de 2011 com a média apurada dos valores relativos anos de 2009, 2010 e 2011, mesmo sendo o valor gasto em 2009 igual a zero, e observar-se como limite para gastos com publicidade aquele que resultar no menor valor?
Junto ao presente parecer minuta de ofício com a consulta a ser encaminhada ao Tribunal Regional Eleitoral.
Este é o meu parecer, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 15 de dezembro de 2011.
Érica Corrêa Bartalini
PROCURADORA LEGISLATIVA
OAB/SP 257.354