Parecer nº 375/2016
Processo nº 487/2015
TID xxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Recurso administrativo – Aplicação de advertência – xxxxxxxxxxxxx
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto ao Recurso Administrativo interposto pela empresa xxxxxxxxxxx contra a aplicação da penalidade de advertência, em decorrência dos incidentes ocorridos no Portal da Câmara Municipal no período de 1.7.2016 a 31.7.2016.
No intuito de evitar repetições desnecessárias, remeto ao relatório do Parecer 331/2016 (fls. 357-360) de autoria deste subscritor, com os acréscimos seguintes.
Com efeito, foi aplicada a penalidade de advertência outrora sugerida, conforme decisão da Secretaria Geral Administrativa à fl. 364, publicada no D.O.C.S.P. de 9.9.2016. A Contratada foi intimada conforme fls. 365-366, e confirmou o recebimento da missiva (fl. 367).
A xxxxxxxxxxx apresentou, então, recurso administrativo, conforme fls. 369-370, reiterando os argumentos anteriormente relatados, e acrescentando a necessidade de a advertência ser anulada.
A Unidade Gestora opinou pela manutenção da penalidade aplicada. Com efeito, o Sr. Supervisor de CTI.2 e o Sr. Coordenador de CTI informa, às fls. 383-384, (a) que desde abril/2016 tem havido recorrentes falhas no serviço “WordPress”, que sustenta o Portal da CMSP; (b) que, nos meses seguintes, a indisponibilidade nos serviços voltou a ocorrer; (c) que embora o relatório de fls. 335-360 afirme a necessidade de aumento dos recursos computacionais, “outra abordagem para a solução dos problema de indisponibilidade (ainda que temporária) seria reavaliar o gerenciamento dos recursos, verificar qual percentual da cota do ambiente compartilhado está sendo disponibilizada para a Câmara Municipal de São Paulo, e em que momentos há concorrência com outros clientes. Lembrando que até março/2016 estes recursos eram suficientes, e embora haja um crescimento natural das bases de dados, também é responsabilidade do fornecedor gerenciar os recursos de forma que não cresça desordenadamente, inclusive emitindo alertas antes de haver indisponibilidade, e ainda no planejamento de recursos para um ano vindouro deve ser incluída margem que possa atender o possível crescimento de demanda, dentro de limites previamente estabelecidos”; (d) que “as providências tomadas pela PRODAM até o momento não se mostraram suficientes para evitar a reincidência dos problemas, cuia gravidade afeta a imagem da CMSP por sua presença na internet”.
É o relatório. Passo a opinar.
Entendo que a Contratada não trouxe nenhum argumento apto a elidir as conclusões outrora explicitadas por esta Procuradoria.
Note-se que a penalidade de advertência é a mais branda dentre as que podem ser aplicadas pela Administração Pública no bojo da execução do contrato administrativo, de modo que reputo adequada para o caso em questão, notadamente em razão dos transtornos mencionados às fls. 383-384.
Em suma, diante dos elementos constantes nos autos, parece-me não assistir razão à Recorrente. As razões lançadas não ilidem as conclusões apresentadas às fls. 357-360, valendo destacar os seguintes trechos:
Embora o art. 30 da Lei Municipal 13.278/2002 preconize que “A intimação de quaisquer atos relativos a procedimentos licitatórios será sempre feita através de publicação no Diário Oficial do Município, salvo se o interessado dele tiver tomado ciência diretamente”, é certo que a remessa de carta com aviso de recebimento consiste num meio de comunicação dos atos administrativos mais eficaz e seguro para tal finalidade.
Ainda que assim não fosse, o princípio da instrumentalidade das formas preconiza que não se deve dar primazia ao meio de modo a declarar a nulidade do ato nas situações em que a sua finalidade é atingida, já que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullité sans grief”). E não há dúvidas quanto ao alcance do propósito do meio de comunicação utilizado, considerando que a Contratada exerceu regularmente o seu direito de defesa no presente expediente. (…)
Superada tal questão, quanto ao mérito, observo que o próprio Gestor do Contrato reconhece a necessidade de restringir a penalidade à mera advertência, com fundamento nos “considerandos” elencados no relatório do presente opinativo. (…)
Registre-se, ademais, que o Tribunal de Contas da União possui entendimento no sentido de conferir aos gestores uma certa discricionariedade no que concerne à aplicação de sanções em contratos administrativos. Nesse sentido: (…)
O exercício de tal discricionariedade, contudo, pressupõe a observância dos princípios corolários da Administração Pública, dentre eles o princípio da proporcionalidade. Segundo o Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO, (…)
Partindo de tais premissas, entendo, SMJ, que está correto o entendimento da Unidade Gestora no sentido de restringir a penalidade da Contratada à mera advertência, sem prejuízo de uma reprimenda mais severa caso haja reiteração infracional nos pactos vindouros.
Assim sendo, recomendo o encaminhamento do presente processo ao Sr. Secretário Geral Administrativo, que poderá reconsiderar sua decisão, com a observação de que esta Procuradoria opina pela sua manutenção. Não havendo reconsideração, o Sr. Secretário Geral Administrativo deverá remeter o recurso à Douta Mesa Diretora da Câmara, conforme estabelece o § 4º do art. 109 da Lei Federal nº 8.666/93, para decisão final acerca da manutenção, ou não, da advertência aplicada à empresa PRODAM S/A, pelos incidentes no Portal da Câmara Municipal ocorridos no período de 1.7.2016 a 31.7.2016.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 3 de outubro de 2016.
Darlon Costa Duarte
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n° 352.960