Parecer nº 378/09
Ref: Processo nº 1597/2008 (TID xxxxxxxx)
Interessado: Centro de Tecnologia da Informação – CTI
Assunto: Descumprimento do ajuste – Inexecução do objeto do contrato – Imposição de penalidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Segundo relata o gestor do Contrato nº 12/08, a Empresa XXX, descumprindo o referido ajuste, permitiu a interrupção dos serviços de correio eletrônico, pelo que se depreende dos autos, desde 18/08/09 até o início do mês de setembro.
Diante da possibilidade de aplicação de penalidade contratual a contratada foi devidamente intimada para apresentar defesa, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93 – consoante se depreende do Ofício nº 420/09 – SGA (fls. 324), tendo apresentado sua manifestação às fls. 327/328.
Entretanto segundo esclarece o gestor às fls. 331, a contratada concorreu com culpa para falha no sistema que tornou parcialmente indisponível o correio eletrônico uma vez que segundo o mesmo “o correio eletrônico é um serviço considerado de missão crítica em praticamente todos os ambientes de produção em centros de dados de qualidade, não se justificando o emprego de software em versão tão antiga (XXX 5.5) que não tenha mais direito a suporte pela XXX”.
Acrescenta ainda que as providências inicialmente empregadas pela contratada para solucionar o problema não foram bem sucedidas, fato que demonstra o despreparo da mesma para sanar eventuais falhas técnicas dos serviços por ela prestados.
Insta que se frise que a contratada não comprovou nenhum evento de força maior ou caso fortuito capaz de elidir sua responsabilidade pelo descumprimento do ajuste.
Assim, tendo em consideração as razões expostas nas linhas precedentes e a gravidade da infração contratual, uma vez que esta contratante restou sem a referida parte do serviço contratado por mais de quinze dias, sugere-se a aplicação da penalidade prevista no item 11.1.2. da Cláusula Décima Primeira do Contrato nº 12/08, que prevê multa de 10% sobre o valor em questão no caso de inexecução parcial ou qualquer outra irregularidade.
Outrossim, importa observar que o gestor do contrato apresentou e manteve recomendação de aplicação de penalidade de advertência à contratada, consoante previsão expressa no art. 87, inciso I da Lei nº 8.666/93, bem assim que o ofício de fls. 324, de notificação para defesa prévia, fez referência a essa modalidade sancionatória.
Assim, a autoridade administrativa competente para a aplicação da penalidade, poderá optar pela aplicação de uma ou outra modalidade sancionatória, ou mesmo ambas, caso entenda necessário.
É importe ressaltar, entretanto, que a autoridade administrativa não se encontra vinculada à modalidade de penalidade mencionada na notificação, uma vez que a contratada defende-se dos fatos que lhe foram imputados, e estes estavam descritos claramente no ofício que serviu para sua notificação.
Este é o parecer que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 02 de outubro de 2.009.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858