Parecer nº380 /2015
Memo. CJL nº 013/2015
TID XXXXXXXX
Assunto: Questionamentos referentes à forma de instrução e os procedimentos dos processos licitatórios desta Casa Legislativa.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente expediente foi encaminhado a esta Procuradoria para a esclarecimento dos questionamentos formulados pelo sr. Presidente da Comissão de Julgamento – CJL – Dr. XXXXXXXX , bem como demais membros da equipe de apoio.
Estas foram as seguintes decisões:
1) A necessidade/possibilidade de utilização, nos casos de aquisição de produtos, via pregão presencial e futuramente por meio eletrônico, de pesquisas realizadas pela internet para comporem o mapa de preços, desde que haja compatibilidade com o descritivo do objeto solicitado, com a finalidade de se conseguir preços médios mais próximos à realidade, bem como a possibilidade de se firmar convênios com outros órgãos públicos, viabilizando a consulta de cotações e valores praticados pelos mesmos em suas compras, buscando evitar, dessa forma, o bloqueio de reserva orçamentária sem a real necessidade;
2) A pertinência de instruir os processos administrativos com questionamentos endereçados às Unidades Requisitantes sobre a melhor forma de descrição do objeto a ser licitado, principalmente no sentido de se permitir uma maior concorrência;
3) A juntada, pelas Unidades requisitantes quando da formulação das requisições, dos últimos contratos firmados com a Edilidade, se caso, dos últimos relatórios de consumo, do controle de estoque e de outras informações que se fizerem pertinentes, a fim de justificar adequadamente a(s) quantidades(s) ou serviço(s) solicitado(s), bem como atender plenamente o que já restou decidido no parecer nº 83/2010, desta Procuradoria Legislativa;
4) Estabelecer regras para o envio de propostas pelo correio, nos casos de pregão presencial;
5) A formação de grupo de estudo para discutir-se sobre a utilização do sistema de Registro de preços, nos termos do Decreto Municipal nº 56.144/2015.
Passa-se à análise dos questionamentos.
1)Primeiramente, quanto à análise da utilização da internet para composição da pesquisa de preços, verifica-se que existe a necessidade premente da ampliação das fontes de pesquisa, tendo em vista que a experiência administrativa tem indicado bons resultados nos valores pesquisados em diversos lugares, encontrando valores mais fidedignos aos do mercado. Para isto, a internet vem a este auxílio.
Além disso, recentes decisões do TCU, a exemplo do acórdão nº 403/2013-1ª Câmara, têm responsabilizado gestores públicos pela elaboração de orçamento estimativo com valores superestimados em relação aos preços praticados no mercado. A prática, que vulnera o art. 7º, § 2º inciso II da Lei nº 8.666/93, dá ensejo, entre outras, à imposição da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.
No referido acórdão, o relator indicou alguns exemplos de fontes alternativas de pesquisa, se valendo do voto proferido anteriormente no Acórdão nº 2.170/2007 – Plenário:
“Esse conjunto de preços ao qual me referi como ‘cesta de preços aceitáveis’ pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no Comprasnet -, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública -, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado”.
Após a edição deste acórdão, e visando suprir essa lacuna normativa e aperfeiçoar os procedimentos de pesquisa de preços de mercado no âmbito das contratações efetuadas por órgãos e entidades da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional, a Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 5, publicada no DOU de 30.06.2014.
A IN nº 5/14 “dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”, não se aplicando às contratações de obras e serviços de engenharia que são disciplinadas pelo Decreto nº 7.983/13.
Para tanto, pede-se licença para apresentar a referida Instrução Normativa:
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 27 DE JUNHO DE 2014
Dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.
Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.
(…)
Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros: (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)
I – Portal de Compras Governamentais – www.comprasgovernamentais.gov.br;
II – pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;
III – contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou
IV – pesquisa com os fornecedores.
§ 1º No caso do inciso I será admitida a pesquisa de um único preço. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)
§ 2º No âmbito de cada parâmetro, o resultado da pesquisa de preços será a média ou o menor dos preços obtidos.(Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)
§ 3º A utilização de outro método para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, que não o disposto no § 2º, deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente
§ 4º No caso do inciso IV, somente serão admitidos os preços cujas datas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.
§ 5º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores.
§ 6º Para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, não poderão ser considerados os preços inexequíveis ou os excessivamente elevados, conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.
Art. 3º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, estes deverão receber solicitação formal para apresentação de cotação.
Parágrafo único. Deverá ser conferido aos fornecedores prazo de resposta compatível com a complexidade do objeto a ser licitado, o qual não será inferior a cinco dias úteis.
Art. 4º Não serão admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão ou de intermediação de vendas.
(…)
Omissis
Consentâneo com a esfera federal, no âmbito do executivo municipal referente às pesquisa de preços foi editado o Decreto Municipal nº 56.144 de 1º de junho de 2015, que alterou o art. 4º do Decreto nº 44.279 de 2003, que replicou a norma federal, porém, foi mais além, pois criou uma ordem de preferência para consulta ao mercado que deverá ser realizada quando da elaboração da pesquisa de preços. Assim disciplinou o referido Decreto:
Art. 28. O artigo 4º do Decreto nº 44.279, de 2003, passa a ter a seguinte redação:
“Art. 4º A pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros, preferencialmente de acordo com a seguinte ordem:
I – bancos de dados de preços praticados no mercado;
II – pesquisa publicada em mídia especializada, listas de instituições privadas renomadas na formação de preços, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;
III – bancos de dados de preços praticados no âmbito da Administração Pública;
IV – contratações similares de outros entes públicos, em execução; ou
V – múltiplas consultas diretas ao mercado.
§ 1º No âmbito de cada parâmetro, o resultado da pesquisa de preços será a média dos preços obtidos.
§ 2º A utilização de outro método para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, que não o previsto no § 1º, bem como a não observância da ordem prevista nos incisos do “caput”, ambos deste artigo, deverá ser devidamente justificada.
§ 3º Excepcionalmente, mediante justificativa, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores.
§ 4º Para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, não poderão ser considerados os preços inexequíveis ou os excessivamente elevados, conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.
§ 5º Não serão admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão ou de intermediação de vendas.
§ 6º As consultas poderão ser realizadas por qualquer meio de comunicação e, na hipótese de serem informais, deverão ser certificadas pelo funcionário responsável, que apontará as informações obtidas e as respectivas fontes.
§ 7º A pesquisa de preço, a critério da comissão de licitação ou da autoridade competente para autorizar a contratação, deverá ser repetida sempre que necessário à preservação do interesse público, considerados o tempo decorrido, a sazonalidade de mercado ou outras condições econômicas específicas.
§ 8º A Secretaria Municipal de Gestão poderá estabelecer, mediante portaria, diretrizes e procedimentos visando orientar as unidades contratantes acerca do cumprimento do disposto neste artigo.”(NR)
Observa-se, que por alterar um Decreto Municipal a qual esta Edilidade já adotou por meio de Ato nº 878/2005, entende-se, s.m.j , que esta medida é autoaplicável e deve ser adotada imediatamente para pesquisas de preços realizadas nesta Casa.
Diante dessas informações, verifica-se que a pesquisa de preços via internet é instrumento é obrigatório, que deve ser adotado nas próximas licitações. Porém, não é apenas esse instrumento que deverá ser utilizado, e sim as demais formas de pesquisa apontadas pelo Tribunal de Contas da União no acórdão supramencionado, e que o Decreto Municipal denomina bancos de dados de preços praticados no mercado.
Esta forma de pesquisa visa alterar o paradigma adotado atualmente nas pesquisas realizadas exclusivamente com fornecedores, passando para diversas fontes consultadas. Para tanto, poderá, caso seja conveniente, adotar ferramentas eletrônicas para pesquisa de mercado ou até mesmo realização de termo de cooperação técnica com outros entes da administração em todas as esferas.
Além disso, caso o objeto seja muito específico, e que este fato dificulte a obtenção de preços pelos modos apresentados anteriormente, como em alguns casos aqui na CMSP, é possível a consulta de atas de registro de preços, de preços consignados nos sistemas de pagamentos, de valores divulgados em publicações técnicas especializadas e quaisquer outras fontes capazes de retratar o valor de mercado da contratação, podendo, inclusive, utilizar preços de contratações realizadas por corporações privadas em situações idênticas à contratação. Também poderá ser utilizada como parâmetro a contratação realizada por órgãos públicos similares, como por exemplo, a ALESP ou TCM- SP ou até mesmo a Prefeitura, constituindo o que o TCU tem denominado de “cesta de preços” (acórdão nº 868/2013 – Plenário, Rel. Ministro – Substituto Min. Marcos Bemquerer, j. em 10.04.2013).
Deste modo, é preciso pesquisar valores de contratos similares adotando metodologia que expresse os preços efetivamente praticados no mercado, incluindo a avaliação de valores de contratos de outros órgãos da Administração Pública, de contratações anteriores do próprio órgão, de valores registrados em atas de registro de preços, bem como daqueles parametrizados em indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, deixando para último caso, se essas fontes não forem suficientes, a realização de consultas de preços junto a empresas privadas que atuam no mercado. (Revista Zênite ILC, 2015, p. 204).
Finalmente, é importante verificar que é possível utilizar os valores dos últimos contratos firmados pela Edilidade para compor o mapa de preços, contudo não deve ser o único parâmetro da pesquisa. É importante ainda explicar que não é possível limitar o percentual de aumento a ser aplicado em cada caso por falta de amparo legal.
2) A pertinência de instruir os processos administrativos com questionamentos endereçados às Unidades Requisitantes sobre a melhor forma de descrição do objeto a ser licitado, garantindo maior concorrência.
Tal medida é de extrema importância, pois ao se realizar a correta instrução do objeto a ser licitado no processo de aquisição por parte das Unidades Requisitantes, pois são elas quem efetivamente farão uso direto dos bens ou serviços adquiridos, haverá melhor visualização por parte do setor de pesquisa de mercado, facilitando o uso das ferramentas modernas supramencionadas para garantir o valor mais fidedigno com o mercado.
Assim, como mencionado no próprio memorando faz-se necessária a aplicação efetiva do que dispõe a Norma Administrativa SGA nº 01/2006 em todos os contratos para aquisição de bens e serviços nesta Edilidade. Isto porque, esta norma é bastante abrangente, tanto que apresenta por meio de modelo de requisição de compras de materiais e serviços os elementos necessários para uma boa contratação, como, por exemplo, data da última compra e quantidade, estoque atual e consumo médio por mês, além de apontamentos referentes à necessidade de visita técnica, amostra, garantia, etc em que será possível aprimorar o processo de compras.
Tanto que o item 2.2 da referida norma assim prevê:
“2.2. Fornecer especificação técnica do material/serviço, de forma clara, precisa e detalhada, consultando, se necessário, empresas do ramo para a correta definição do objeto, vedada a indicação de marca;”
Não obstante, caso existam pontos que necessitem de aperfeiçoamento eles poderão ser apresentados em reunião da própria CJL e encaminhados para análise da SGA, entenda pertinente, promover esta atualização.
Por fim, cumpre reforçar a recomendação contida na Orientação nº 01/2015, cuja cópia segue anexa a este Parecer, de que as descrições dos objetos feitas pelas unidades requisitantes deverão, sempre que possível, se aproximar da descrição dos objetos usualmente contratados no mercado. Somente em hipóteses excepcionalíssimas poderão ser feitas contratações para objetos específicos, desde que devidamente justificadas no processo de aquisição com base em peculiaridades atinentes a esta Edilidade. Isto porque, normalmente a contratação de objetos específicos possui um custo superior ao custo dos objetos ordinários ou de uso comum, seja pela perda de economia de escala, seja pela necessidade de atendimento às exigências para sua produção que eventualmente demandarão mais horas para sua produção ou realização.
3) No que tange à juntada, pelas unidades requisitantes, na própria requisição, dos contratos anteriores, bem como dos relatórios de consumo, do controle de estoque, isto já está previsto na Norma Administrativa SGA Nº 01/06 conforme se verifica no item 2.3 da norma que dispõe:
“2.3 Indicar quantidade / unidade (caixa, metro, fardo, etc) e, se houver, a data da última compra e/ou contratação, estoque atual e consumo médio mensal;”
4)Estabelecer regras para o envio de propostas pelo correio, nos casos de pregão especial.
Esta medida já foi abordada no Parecer CJL nº 77/2015 em que acolheu e inclusive encaminhou sugestão de cláusula:
“Os licitantes que desejarem enviar seus envelopes propostas de preços e documentos de habilitação via postal, deverão remetê-los em tempo hábil ao endereço constante do preâmbulo deste instrumento, aos cuidados da Comissão de Julgamento de licitações, com identificação da modalidade e número da licitação. Não sendo rigorosamente observadas as exigências deste item, os respectivos envelopes não serão aceitos e o licitante, portanto, desconsiderado para efeito de participação no certame.”
5) Quanto à formação do grupo de estudo visando analisar a utilização do sistema de registro de preços, entendo que esta medida pode ser implementada, não obstante é importante verificar que segundo Orientação da Procuradoria nº 01/2015, que segue em anexo a este Parecer, o Decreto Municipal nº 56.144/2015 que cuida da matéria, é auto aplicável para esta Edilidade, por força do Art. 2º do Ato da Mesa CMSP nº 878/2005, não havendo necessidade de que seja adotado por um Ato da Mesa específico.
Tal fato se explica, pois o Ato nº 878/2005 possui regramento geral no referido art. 2º que permite que a CMSP adira a toda e qualquer norma específica estabelecida pelo Poder Executivo referente a contratos e licitações.
Deste modo, como este Decreto tem o intuito de regulamentar o sistema de registro de preços, previsto nos artigos 3º a 14 da Lei Municipal nº 13.278/02, verifica-se que se trata de norma geral e deste modo, s.m.j., deve ter sua aplicação imediata, sendo desnecessário o advento que qualquer ato desta CMSP, conforme estudo com maior profundidade na Orientação supramencionada.
Outrossim, importante destacar que o art. 28 do Decreto Municipal nº 56.144/15, alterou a redação original do art. 4º do Decreto Municipal nº 44279/2003. Nesta nova redação do referido artigo houve alteração do paradigma da pesquisa de preços a ser realizado no município, conforme estudado acima.
Deste modo, para que a cláusula de reajuste dos contratos fique de acordo com o normativo, s.m.j., foi elaborada nova cláusula de reajuste a ser utilizadas nos novos editais e termos de aditamento dos contratos:
“Decorrido 01 (um) ano de vigência do ajuste, os preços poderão ser reajustados pelo IPC-FIPE.
Se o preço proposto pela CONTRATADA for superior à variação do índice citado, proceder-se-á à pesquisa de mercado, nos termos do artigo 4º do Decreto Municipal nº 44.279/03, e suas alterações, adotado pelo Ato CMSP nº 878/2005. Se o preço reajustado proposto pela CONTRATADA for superior ao preço médio de mercado encontrado, o reajuste poderá ocorrer desde que os preços propostos sejam compatíveis com a média de mercado encontrada, bem como mediante comprovação a ser feita pela CONTRATADA da elevação dos custos e/ou insumos objeto da presente contratação a qual será submetida à análise desta CONTRATANTE. Em qualquer situação, discordando as partes, proceder-se-á a nova licitação”.
Aproveitando o ensejo é importante verificar que em 05 de outubro de 2015 foi editado o Decreto Municipal nº 56.475/2015 que disciplina o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas- ME e às empresas de pequeno porte – EPP, para fins de contratações públicas de bens, serviços e obras, em conformidade com os artigos 42 a 49 da lei Complementar nº123/06, que institui o Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte.
Este é outro exemplo de norma geral referente às contratações e ao processo licitatório no âmbito municipal. Deste modo, deve ser aplicada também de maneira imediata, por verificar que se trata de norma bem elaborada e com redação clara e precisa que enfrenta as questões atinentes à questão em comento, e que de maneira geral, atende às necessidades desta Edilidade, conforme explicitado com maior profundidade na Orientação referida.
Interessante, que esta referida norma também terá efeitos sobre os editais da CMSP e deste modo, a redação de algumas cláusulas dos editais deverão ser alteradas para atender aos seus normativos. Passa-se à análise.
Primeiramente, é importante verificar que foi retirada a exigência da assinatura do Contador para apresentação da declaração de que as empresas se enquadram nos benefícios para ME e EPP. Assim, sugere-se nova redação para as seguintes cláusulas no item do Edital que trata do Credenciamento:
As microempresas ou empresas de pequeno porte interessadas no certame devem apresentar declaração de que se enquadram nos benefícios previstos no capítulo V da Lei Complementar nº 123/06 alterada pela Lei complementar nº 147/2014, no momento do credenciamento. A declaração deve ser firmada por quem detém poderes de representação da licitante, conforme modelo constante do Anexo IV, nos termos do Decreto Municipal nº 56.475/2015.
Em se tratando de Cooperativa de Trabalho regulada pela Lei Federal nº 12.690/12, que seja equiparada a Empresa de Pequeno Porte (nos termos estabelecidos no § 2º do art. 1º do Decreto Municipal nº 56.475/2015), deverá apresentar a Declaração prevista no item acima, declarando-se Cooperativa equiparada à Empresa de Pequeno Porte, obedecendo todos os requisitos previstos na Lei Complementar nº 123/06, e suas alterações, subscrita por quem detém poderes de representação da licitante conforme modelo constante do Anexo IV, nos termos do Decreto Municipal nº 56.475/2015.
Nas licitações com cotas reservadas é interessante que sejam previstas as respectivas cláusulas:
“As propostas, para ambas as cotas, serão abertas e negociadas simultaneamente, se possível, sendo apurado o melhor preço, em primeiro lugar, em relação à cota reservada”.
“Não será aplicado o tratamento diferenciado e/ou simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte quando não for vantajoso para Câmara Municipal de São Paulo ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado”.
“Considera-se não vantajosa a contratação quando o preço ofertado para a cota reservada for mais de 10% superior ao menor preço apurado para a cota de ampla concorrência”.
Outra alteração que deve ser realizada é a referente à prorrogação do prazo para regularização da documentação fiscal devendo ser incluído o subitem abaixo:
“A prorrogação do previsto para entrega da documentação exigida para comprovação da regularidade fiscal deverá ser concedida pelo pregoeiro da licitação quando requerida pelo licitante, a não ser que exista urgência na contratação ou prazo insuficiente para o empenho devidamente justificados”.
Estas foram as considerações preliminares referentes a estas normas municipais, não impedindo que após a manifestação de outros órgãos, inclusive do Poder Judiciário, haja evolução no entendimento das questões o que poderá levar a alteração/inclusão de outras cláusulas nos editais desta Edilidade.
Finalmente aproveitando o ensejo, reitero a necessidade de se agilizar os procedimentos para realização de sessões de pregão eletrônico, tendo em vista que esta forma já é obrigatória no âmbito do Poder Executivo Municipal de São Paulo.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 09 de novembro 2015.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308
Questionamentos referentes à forma de instrução e os procedimentos dos processos licitatórios desta Casa Legislativa.