Parecer n.º 384/2008
Ref.: Processo n.º 784/2007
TID 1715839
Interessado: SGA.24
Assunto: Aplicação de multa e demais penalidades – Termo de Contrato n.º 29/2008 – Execução de serviços de reforma dos sanitários da CMSP – XXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Supervisora da SGA.24 encaminha processo para avaliação jurídica sobre a aplicação de multa e demais penalidades à empresa XXX, considerando as ocorrências abaixo relatadas.
A primeira ocorrência refere-se a não manutenção do “Diário de Obras” na obra ou no canteiro destinado à empresa, com infração ao disposto no subitem 9.1.8 da Cláusula Nona do Termo de Contrato n.º 29/2008.
A segunda ocorrência refere-se ao atraso na execução dos serviços, face aos prazos fixados no Cronograma Físico apresentado pela empresa às fls. 1330 e aceito pelos Gestores do Contrato às fls. 1338-verso.
Nas fls. 1339, o Arquiteto Gestor do Contrato, Sr. XXX, em Comunicado encaminhado à empresa, solicita que: 1) a empresa regularize o andamento dos serviços, parcialmente interrompidos nos últimos 10 (dez) dias, nos quais a empresa manteve apenas 2 (dois) funcionários em serviço; 2) a manutenção no local da obra ou no canteiro da empresa do “Diário de Obra”, que após a primeira medição foi retirado do local indicado pela fiscalização; 3) o comparecimento da empresa para tomar ciência das composições de preço relativas às bancadas de granito; e 4) a empresa apresente os documentos necessários para a lavratura do termo aditivo para inclusão do fornecimento e instalação das referidas bancadas.
Nas fls. 1340 consta a Notificação formal da possibilidade de aplicação de penalidades contratuais decorrentes das infrações consistentes na falta de manutenção do “Diário de Obra” no canteiro e no descumprimento dos prazos fixados no Cronograma Físico.
Nas fls. 1346, o Sr. Secretário de Infra-Estrutura – SGA.3, XXX, reiterou os termos da notificação anterior, fixando o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para regularização das infrações contratuais, sob pena de aplicação das penalidades previstas no Termo de Contrato. Nas fls. 1351 consta o Aviso de Recebimento do Correio.
Em que pese todas as providências adotadas pelos Srs. Gestores, a empresa não apresentou até o presente momento, qualquer manifestação e/ou resposta às referidas notificações.
Nas fls. 1341, o Arquiteto responsável pela fiscalização do Contrato, Sr. XXX, formula consulta ao Sr. Secretário de Infra-Estrutura – SGA.3, questionando se estaria caracterizada a “paralisação injustificada dos serviços”, o que acarretaria a aplicação da penalidade prevista no item 10.1.8. da Cláusula Décima do Contrato e não a aplicação da penalidade prevista no item 10.1.3. da mesma cláusula.
Nas fls. 1342/1345, os Gestores do Contrato anexam relatório fotográfico de acompanhamento da evolução dos serviços e relatam a situação atual da obra, reiterando a consulta formulada às fls. 1341.
Nas fls. 1347/1348, o Sr. Secretário da SGA.3, Sr. XXX, elaborou um breve resumo do ocorrido, entendendo estar caracterizada a paralisação injustificada, uma vez que há somente um empregado da Contratada em atividade.
Nas fls. 1367/1368, a Sra. Supervisora da SGA.24 traz a memória de cálculo das multas, com base no item 9.1.8. da Cláusula Nona do Contrato e com base no item 10.1.3. da Cláusula Décima do Contrato.
Solicita, ainda, manifestação quanto ao pagamento à Contratada de valor relativo à diferença entre o valor incontroverso e o valor autorizado pelo Sr. Gestor e informa que a Certidão Negativa de Débitos Previdenciários – CND do INSS, se encontra vencida desde 08/09/2008.
Passamos à análise do solicitado pela SGA.24.
Em que pese a colocação do Sr. Secretário de Infra-Estrutura – SGA.3, no sentido de que houve “paralisação injustificada dos serviços”, entendemos que, apesar da presença de apenas 01 (um) funcionário da empresa para a execução dos serviços, não houve paralisação destes. Houve, sim, atraso injustificado em relação aos prazos fixados no Cronograma.
Para a aplicação das penas de multa, o artigo 54 do Decreto n.º 44.279/2003 estabelece:
"Art. 54. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de sanções de advertência e multa, intimar-se-á o contratado nos termos do artigo 57 deste decreto, devendo, nas propostas de aplicação das demais sanções, ser o contratado intimado na pessoa de seu representante legal, pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento”.
(inciso com a redação do Decreto 47.014/2006)
O Decreto n.º 44.279/2003 é aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005.
Pelo Ato 832/2003, alterado pelo Ato 840/2004, a E. Mesa delegou à SGA, no artigo 1.º, inciso XXVII, na redação dada pelo Ato 840/2004, a competência para “determinar a aplicação de multa por mora, garantida a defesa prévia, nos casos de atraso injustificado na execução dos contratos, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, nos termos da Lei Federal 8.666/93 e Lei Municipal 13.278/02”.
Conforme verificamos acima, os Gestores do Contrato já se manifestaram pela aplicação da pena de multa, prevista no item 9.1.8 da Cláusula Nona e no item 10.1.3. da Cláusula Décima, ambas do Termo de Contrato n.º 29/2008.
Desse modo, recomenda-se o envio do Processo para decisão da SGA quanto à imposição dessas penalidades, em obediência ao artigo 1.º, inciso XXVII, do Ato 832/2003, na redação dada pelo Ato 840/2004.
Observe-se, no entanto, que nos termos do artigo 87, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93, deverá ser facultada a defesa prévia do interessado, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Assim, embora prestantes ao fim de demandar junto à Contratada a retomada da normal execução contratual, as notificações anteriormente encaminhadas não se prestam como notificação para defesa prévia a eventual aplicação de penalidade, vez que não fazem alusão ao prazo legal para defesa prévia. Recomenda-se, assim, que seja encaminhada outra Notificação, agora com referência expressa a esse prazo de defesa, de 5 (cinco) dias a contar do recebimento da nova comunicação.
De acordo com o item 10.3. da Cláusula Décima do Contrato, “as importâncias relativas às multas serão descontadas do primeiro pagamento a que tiver direito a CONTRATADA, respondendo igualmente pelas mesmas a garantia prestada”.
Em relação à manifestação quanto ao pagamento do valor relativo à diferença entre o valor incontroverso e o valor autorizado pelo Sr. Gestor, entendemos que somente os Gestores do Contrato detêm o conhecimento técnico para análise quanto à correspondência entre os quantitativos medidos e o valor efetivamente cobrado pela empresa. Desse modo, fica a sugestão de encaminhamento dos autos aos Gestores para tal análise e manifestação.
Quanto à CND do INSS, trata-se de exigência constitucional. Com efeito, o artigo 195, § 3.º, da Constituição Federal, determina que “a pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos creditícios”.
Em que pese tal exigência se dar na contratação da empresa, a não comprovação de regularidade perante o INSS no decorrer da execução do contrato deverá conduzir a providências tendentes a rescisão do mesmo, assegurada sempre a oportunidade de defesa prévia à Contratada.
Assim, sugere-se que a empresa seja notificada para que apresente a Certidão Negativa de Débito relativo às contribuições previdenciárias válida, ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa válida, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, sob pena de aplicação das sanções contratuais e legais, incluindo-se a rescisão do contrato por descumprimento ao artigo 195, § 3.º, da Constituição Federal.
Referidas providências devem ser adotadas, pois nos termos do artigo 71, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93: “A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991”.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 28 de novembro de 2008.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170
Ref.: Parecer nº 384/2008
Processo nº 784/2007
Sr. Procurador Legislativo Chefe
Estando de acordo com o parecer elaborado pela Procuradora Legislativa Conceição Faria da Silva, encaminhamos o presente processo à superior apreciação de V.Sa.
Parece oportuno aduzir as observações a seguir.
Da r. manifestação em epígrafe, que tratou com acuidade das questões postas a exame, resultam três ordens de recomendações, a saber.
A) Quanto a aplicação das sanções de multa, caso acolhida a proposta neste sentido: nova notificação deve ser dirigida à Contratada, na pessoa de seu representante legal, pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento, em complementação à de fls. 1346, com a finalidade de oportunizar o prazo de 05 (cinco) dias úteis para defesa prévia.
B) Quanto ao eventual pagamento de valor relativo à diferença entre o valor incontroverso e o valor dito como autorizado pelo Sr. Gestor, foi sugerido o encaminhamento para análise e manifestação dos Gestores.
C) Quanto à CND-INSS vencida, a sugestão é no sentido de ser feita notificação à empresa, também esta, dirigida ao seu representante legal, pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento, para que apresente a Certidão Negativa de Débito relativa às contribuições previdenciárias válida, ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa também válida, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, sob pena de aplicação das sanções contratuais e legais, incluindo-se a rescisão do contrato, por descumprimento das condições legais e contratuais de habilitação, em observância ao art. 195, § 3º da Constituição Federal.
Outrossim, sugere-se a imediata expedição da notificação relativa ao item “C”, supra, desvinculada daquela tratada no item “A”, por cuidarem de questões distintas.
SP, 01/12/08.
Sebastião Rocha
Procurador Legislativo Supervisor
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 138.572
À SGA
Sra. Secretária Geral Administrativa,
Encaminho a V.Sa. o presente processo, com o parecer elaborado pela Procuradora Legislativa Conceição Faria da Silva, com as observações do Sr. Procurador Supervisor, que avalizo.
S.P., 01/12//2008
Luiz Eduardo de S.S. Thiago
Procurador Legislativo Chefe – Substituto
OAB/SP nº 109.429