Parecer n° 386/2008
Processo nº 1009/2004
TID nº 169897
Assunto: Possibilidade de aplicação do prazo decadencial previsto na Decisão de Mesa aditada em 31 de dezembro de 2004
Sr. Procurador Legislativo Chefe Substituto:
Trata-se de consulta acerca das teses que podem ser reconhecidas pela Egrégia Mesa desta Casa no que concerne ao prazo decadencial a ser aplicado para a anulação dos atos administrativos praticados no âmbito do Poder Legislativo Municipal, tendo em vista a suspensão da decisão que, fundamentada no artigo 54 da Lei federal nº 9784/99, reconhecera o prazo de 5 (cinco) anos.
Em resumo dos fatos, a Mesa da Câmara Municipal de São Paulo, em 18 de agosto de 2004, à luz do constante nas folhas 52/55 dos autos, determinou a revisão dos atos de integração dos servidores inativos e pensionistas, complementada por decisão do Presidente da Egrégia Mesa, de 24 de novembro de 2004 (folhas 01/06 dos autos do Processo nº 1384/2004), nas novas carreiras previstas pela Lei Municipal nº 13.637/03 em razão dos acessos operados à luz da Lei nº 9296/81 e que foram considerados inconstitucionais, consoante acórdão do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, proferido nos autos do Processo TC nº 72.002.911.02-95 e publicado no Diário Oficial deste Município em 08 de agosto de 2004.
Em 17 de dezembro do mesmo ano, a segunda decisão foi ratificada pela Egrégia Mesa da Câmara, conforme folhas 91 dos autos do Processo nº 1384/2004 e aditada, em 31 de dezembro, por três de seus integrantes, consoante folhas 107, 113/114 e 115 dos autos deste mesmo Processo, para o fim de declarar que os seus efeitos não atingissem os atos alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto na Lei Federal nº 9784/99. Embora a decisão ratificada aluda apenas aos servidores ativos e aos inativos aposentados após o dia 18 de agosto de 2004, em respeito ao princípio da isonomia, deve-se entendê-la aplicável também aos inativos abrangidos pela primeira.
Inconformados com a decisão da Egrégia Mesa, que deu cumprimento ao Acórdão proferido pelo Tribunal de Contas do Município acima aludido, diversos servidores inativos impetraram mandados de segurança (MS nº 117.197.0/6, MS nº 117.200-0/1-00, MS 117.202-0/0) sustentando a nulidade do ato impugnado, bem como requerendo o conseqüente restabelecimento dos valores de seus proventos.
Em julgamento destes mandamus, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a segurança. Preliminarmente, afastou a alegação de concretização de decadência, decidindo que:
“Resulta conforme as Súmulas 346 e 473, do Supremo Tribunal Federal, que a Administração Pública pode de ofício anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, porque deles não se originam direitos, e portanto não há que se falar em decadência para o pronunciamento administrativo” (MS nº 117.197.0/6 – TJ/SP, julg. em 13.04.05, Min. Rel. Marco César).
Mais à frente, reiterou:
“Pacífica é hoje a tese de que, se a Administração praticou ato ilegal pode invalidá-lo tão logo verifique a sua ilegitimidade. Para a anulação desses atos ilegais (não confundir com atos inconvenientes ou inoportunos que rendem ensejo à revogação e não à anulação) não se exigem formalidades especiais, nem há prazo determinado para a invalidação, porque tais atos, sendo nulos por contrários à lei, não produzem efeitos válidos entre as partes, nem geram direitos subjetivos à sua manutenção” (idem).
No mérito, o Egrégio Tribunal entendeu pela inconstitucionalidade das evoluções funcionais operadas no âmbito desta Edilidade, uma vez que baseadas em expediente inconstitucional, qual seja a assunção de carreira de nível superior pelo servidor ocupante de cargo de nível médio, ou a assunção de cargo de nível médio pelo ocupante de cargo de nível básico, sem que isso fosse precedido de concurso público.
Com efeito, assim ressaltou:
“Daí a ilegalidade dos atos que beneficiaram as impetrantes, praticados na vigência da atual Constituição, todas elas, conforme individualizado nas informações, e ainda no parecer ministerial, obtendo as progressões funcionais mediante o inconstitucional expediente de conduzi-las a cargo de nível superior sem prestar o necessário concurso público” (idem).
É o breve relatório dos fatos.
No entanto, persiste a divergência, no âmbito desta Casa, no que tange à possibilidade ou não de aplicar-se um prazo decadencial à anulação dos atos neste analisados, e que foram praticados antes da edição da Lei Municipal nº 14.614, editada apenas em 7 de dezembro de 2007, e em caso afirmativo, que prazo deveria sê-lo.
Para solucionar a questão, três alternativas abrem-se à Edilidade:
1) A primeira corresponde à tese da impossibilidade de a Administração Pública decair de seu direito de anular atos viciados de inconstitucionalidade. Este, reitere-se, foi o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento dos Mandados de Segurança impetrados por inúmeros servidores desta Casa, consoante ementa transcrita in verbis:
“(…) a) alegado desrespeito ao prazo decadencial de 05 anos, previsto na Lei Federal n 9.784/99, para a anulação ou alteração de atos administrativos: inocorrência. A Administração Pública pode, de ofício, anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, porque deles não se originam direitos;” (MS nº 120.064-0/7 – TJ/SP, julg. em 15.03.06, Min. Rel. Jarbas Mazzoni).
Este posicionamento, frise-se, é também o defendido por muitos doutrinadores administrativistas, dentre os quais Celso Antonio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles.
2) A segunda corresponde à aplicação do prazo decadencial de cinco anos, previsto pelo artigo 54 da Lei Federal nº 9784/99, posição externada por esta Procuradoria nos Pareceres ACJ nº 362/04 (folhas 11/19 dos autos do Processo nº 1384/2004), ACJ nº 388/04 (folhas 108/110, idem) e ACJ nº 404/06 (folhas 229/255, idem) e adotada pela decisão de Mesa, publicada em 31 de dezembro de 2004;
3) Por fim, a terceira alternativa seria a aplicação do prazo decadencial previsto pelo artigo 10 da Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, segundo o qual a Administração teria um prazo de 10 (dez) anos para anular os atos eivados de invalidade. Este é o entendimento adotado pela Procuradoria Geral do Município de São Paulo e pelo Tribunal de Contas do mesmo Município, consoante as respostas (folhas 164/175 e 224/226 dos autos do Processo nº 1384/2004) aos ofícios encaminhados por esta Casa (folhas 156/158, idem).
Ressalte-se, ainda, que, caso a Egrégia Mesa entenda por adotar as teses exaradas nos tópicos 2 ou 3, deve levar em consideração o posicionamento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdãos proferidos nos Mandados de Segurança MS 9.425/DF, MS 9.112/DF, MS 9.115/DF, MS 9.157/DF, bem como no AgRg no EREsp 571450/RS, cujas ementas foram acostadas às folhas 307/310, também dos autos do Processo nº 1384/2004, posicionamento este segundo o qual o termo inicial para a contagem do prazo decadencial deve corresponder à data de início da vigência da lei a ser aplicada, seja a federal ou a estadual, e não à prática do ato.
A despeito disto, por estar a questão ainda pendente de julgamento final no âmbito do Poder Judiciário e por razões de segurança jurídica, com o objetivo de evitar dissonâncias interpretativas, conveniente que se aguarde o deslinde judicial da questão, inclusive porque em relação aos servidores que ocupam o pólo ativo dos mandados de segurança impetrados, a sentença final fará coisa julgada e sobre eles terá força obrigatória.
Logo, com fundamento nas razões acima esposadas, opino pelo aguardo do deslinde judicial da questão.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 01 de dezembro de 2008.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806
Ref.: Processo nº 1009/2004
Parecer nº 386/2008
Sra. Secretária Geral Administrativa,
Encaminho à melhor apreciação de Vossa Senhoria o Parecer acima ementado, o qual, em suas linhas gerais e conclusões avalizo.
As alternativas a serem levadas à deliberação da E.Mesa estão bem colocadas nos itens 1, 2 e 3 do Parecer, cabendo frisar que cada uma das teses conta com seus defensores, tanto doutrinários quanto jurisprudenciais.
De outro lado, reforço o alerta de que a matéria encontra-se “sub judice” para a esmagadora maioria dos atingidos pela decisão que anulou os atos de acesso considerados inconstitucionais pelo C. Tribunal de Contas deste Município.
Com efeito, o tema da incidência da decadência/prescrição foi quase sempre aventado nas ações judiciais impetradas pelos servidores de que cuidam estes autos, seja sob a forma de preliminar argüida antes da discussão do mérito, seja como objeto principal da ação mandamental impetrada, sendo relevante notar que nenhuma sentença proferida pelo E. Tribunal de Justiça nesses mandados de segurança apresentados deu provimento ao pedido de reconhecimento da prescrição/decadência invocado pelos Autores.
Muito ao revés, os Acórdãos proferidos via de regra afastaram a incidência desse instituto, considerando a imprescritibilidade do direito da Administração rever seus próprios atos quando eivados de ilegalidade.
A despeito de minha pessoal posição contrária a essa tese, que segundo meu modesto sentir não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, com o princípio republicano e com a sempre almejada segurança jurídica, não pode esta Procuradoria deixar de frisar que o fato é que os Acórdãos prolatados pelo E.TJ deste Estado de São Paulo adotaram esse entendimento.
Com essas ponderações finais, elevo os autos à superior consideração de Vossa Senhoria.
São Paulo, 1º de dezembro de 2008.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Procurador Legislativo Chefe Substituto
OAB/SP 109.429