ACJ Parecer n° 394/2005
Referência: Protocolo CMSP n° 38817/2005
TID 536922/546997
Interessada: xxxxxxxxxx
Assunto: Abono de Permanência – Requisitos da aposentadoria voluntária com proventos integrais – Constituição Federal, artigo 40, §§ 1º, II e III, a, e § 19- Lei nº 13.973/05 – artigo 4º – Questionamentos do Sr. 1º Secretário.
Sra. Advogada Supervisora:
Trata-se de manifestação assinada pelo Nobre Vereador Arselino Tatto, primeiro secretário desta Edilidade, questionando aspectos do Parecer ACJ 345/2005.
São os seguintes os aspectos questionados:
I – O Nobre Edil afirma que “a servidora, até essa data, possuía 29 anos de contribuição, tendo direito à aposentadoria proporcional …”
Ora, essa afirmação é equivocada.
“Essa data” segundo a informação de fls. 13/14 é 31/12/2003, data da publicação da EC 41/2003. Naquela data, a funcionária somente faria jus à aposentadoria proporcional, pois não havia completado os trinta anos de contribuição completos, nos termos do art. 3º da EC 41/2003, c/c o art. 8º da EC 20/98. E mesmo assim faria jus ao abono de permanência, por força do § 1º do artigo 3º da mesma EC 41/2003. Mas a requerente continuou em atividade, fato que consta da informação logo a seguir:
“De acordo com a apuração do tempo de contribuição a requerente completou 11.290 dias, ou seja, 30 (trinta) anos em 20 de julho de 2004…”
Se a funcionária completou 30 anos em julho de 2004, e continua em atividade, hoje tem mais de 31 anos de contribuição.
Conta também com 61 anos de idade, 6 além do exigido pela CF, pois é nascida em 29 de março de 1944. Tem 21 anos de serviço público, 11 além do exigido, e 7 anos no cargo de Assistente Técnico de Direção IV, 2 além do que exige a Constituição Federal. Tem, portanto aberta diante de si a possibilidade de requerer a qualquer momento a aposentadoria com proventos integrais, e não proporcionais, como afirma o Nobre Edil. Por isso tem também o direito ao abono de permanência indicado no § 19 do artigo 40 da Constituição Federal, parágrafo esse introduzido pela EC 41/2003.
II – Ressalto o seguinte trecho do parecer ACJ 345/2005:
“Conforme já delineado nos recentes Pareceres ACJ nºs 273/05 e 279/05, a posição desta ACJ é pela possibilidade da concessão do abono de permanência ao servidor nos mesmos casos em que ele completar as exigências para a aposentadoria voluntária de acordo com alguma das hipóteses previstas no art. 4º da Lei 13.973/05.”
E o artigo 4º, caput, da Lei 13.973/05 diz o seguinte:
“Art. 4º O servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea “a” do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, ou que tenha cumprido os requisitos do § 5º do art. 2º ou do 1º do art. 3º, art. 6º, todos da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência, mediante requerimento, equivalente a o valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências constitucionais para aposentadoria compulsória por idade.”(grifos nossos)
O artigo 4º da Lei 13.973/05 é bastante claro, a meu ver: ao servidor basta atender aos requisitos constitucionais para a sua aposentação em qualquer das hipóteses legais e decidir continuar em atividade para requerer, e obter, o benefício. A servidora está enquadrada na regra permanente, para a aposentação voluntária dos servidores titulares de cargos efetivos, pois a sua situação funcional atende aos requisitos exigidos pelo artigo 40, § 1º, a, da Constituição Federal. A sua aposentadoria, quando ela a decidir requerer, não precisará atender a nenhum dos requisitos das hipóteses de transição, tal como o artigo 3º da EC 41/03, c/c o artigo 8º da EC 20/989, pois ela já atingiu o exigido pela regra permanente para a aposentadoria voluntária com proventos integrais: dez anos de serviço público, cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição.
III – O Nobre Vereador Primeiro Secretário questiona também a data da entrada em vigor do benefício, isto é, da sua efetiva concessão.
De fato, como alerta o Nobre Edil, não se sabe ainda qual será regulamentação baixada pelo Sr. Prefeito para a Lei 13.973/05, para as muitas dúvidas surgidas desde a publicação da lei que criou a contribuição social para o regime próprio de previdência social dos servidores do Município de São Paulo, pois o aguardado decreto ainda não foi publicado. Mas eu quero crer que a hierarquia normativa das leis impõe limites também ao decreto regulamentador. A Constituição Federal, por ser a lei suprema do país, não pode ser ignorada pelo legislador nem também pelo agente político que regulamentar a lei ordinária.
Maria Helena Diniz, em sua obra “Norma Constitucional e seus efeitos”, página 110, 3ª edição, 1997, Editora Saraiva, disserta:
“B. NORMAS COM EFICÁCIA PLENA
São plenamente eficazes, as normas as normas constitucionais que forem idôneas, desde a sua entrada em vigor, para disciplinarem as relações jurídicas ou o processo de sua efetivação, por conterem todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subseqüente. Podem ser imediatamente aplicadas. Consistem, por exemplo, nos preceitos que contenham proibições, confiram isenções, prerrogativas e que não indiquem órgãos ou processos especiais para sua execução…”
Também José Affonso da Silva, em sua obra clássica, A Aplicabilidade das Normas Constitucionais, página 101, 4ª edição, Malheiros Editores:
“13. Em suma, como já acenamos anteriormente, são de eficácia plena as normas constitucionais que: a) contenham vedações ou proibições; b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas;…”
O abono de permanência, criado pela EC 41/2003, embora diverso da isenção da contribuição previdenciária do art. 3º da EC 20/98, tem a mesma natureza de garantia do servidor/contribuinte contra o poder de tributar do Estado, assim como as isenções e imunidades previstas na Constituição Federal. Parece-me que a decisão da E. Mesa sobre a concessão do abono é meramente declaratória, e não constitutiva, de vez que está prevista em dispositivo constitucional auto-aplicável. Essa a razão porque penso que o direito ao abono de permanência, uma vez declarado pela E. Mesa, desde que presentes os requisitos que a Constituição exige, retroage ao momento inicial da sua cobrança. O direito ao abono nasce junto com o direito da Administração Previdenciária ao recolhimento da contribuição social, desde que o funcionário atenda aos requisitos constitucionais. O decreto regulamentador do Executivo, previsto no artigo 36 da Lei 13.973/05, assim como a própria lei municipal, não poderá, se quiser ficar a salvo do alcance do Poder Judiciário, criar obstáculo a uma norma constitucional auto-aplicável, por ser de categoria normativa inferior à Constituição Federal.
É a minha manifestação, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 27 de outubro de 2005.
Manoel José Anido Filho
ATS
OAB/SP n° 83.768
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