Parecer nº 394/2016
Memo. SGA.4 nº 0010/2016
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Assunto: Padronização de cláusula para contratações de manutenção preventiva e corretiva com fornecimento de peças
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O presente expediente foi encaminhado por SGA para análise e manifestação quanto à minuta de cláusula a ser inserida nos contratos de manutenção preventiva e corretiva com fornecimento de peças sugerida por SGA.4.
A priori podemos afirmar que, em consonância com a orientação prevalente na esfera federal e na doutrina especializada, referida cláusula pode ser utilizada, desde que seja observado o disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 4º da Lei Federal nº 8.666/93, ou seja, deve constar no Edital a estimativa de quanto a Administração poderá vir a dispender a título de peças durante o prazo de vigência da contratação e, se possível, as peças deverão ser relacionadas e estimadas as quantidades a serem adquiridas.
Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, São Paulo, Dialética, p. 146, explica o teor do art. 7º, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93:
“A regra do inc. II do § 2º não poderá ser cumprida rigorosamente em todos os casos. Determina a obrigatoriedade de previsão detalhada de despesas, através de planilhas que indiquem os custos unitários. Ora, a Administração não deterá condições, muitas vezes, de promover a apuração desses montantes. Como não atua empresarialmente em certos setores, a Administração não disporá de elementos para fixar o orçamento detalhado. Mas isso não elimina o dever de estimar custos, pois não é lícito à Administração iniciar a licitação sem previsão dos valores a desembolsar”. (Destaquei)
Mais adiante, na p. 157, o renomado autor explica o teor do § 4º do mesmo dispositivo legal:
“O projeto deverá obrigatoriamente estimar as quantidades a serem adquiridas. O ato convocatório deverá ater-se fielmente ao projeto. Haverá casos em que inexistirão condições técnico-científicas para definir as quantidades. Ainda nessas hipóteses, será proibida a licitação de quantidades indefinidas. Deverá promover-se uma estimativa dentro dos limites que a técnica permita formular. Se, no curso do contrato, verificar-se a inadequação dos cálculos, serão adotadas as providências pertinentes. Se os quantitativos forem insuficientes, realiza-se uma alteração no contrato ou nova licitação; se excessivos, a Administração arcará com o seu custo”. (Destaquei)
Por sua vez, em relação ao tema, o Tribunal de Contas da União editou a Súmula 177, que dispõe in verbis:
“A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão”. (Destaquei)
Analisando o objeto da contratação “manutenção preventiva e corretiva com fornecimento de peças”, verifica-se que o objeto principal constitui-se na prestação de serviços, sendo o fornecimento de peças um objeto secundário, a ser adquirido de forma eventual durante a contratação, haja vista, especialmente, que a manutenção preventiva tem por objetivo a conservação das peças existentes. Portanto, a definição detalhada e precisa do objeto principal é fundamental, na esteira da Súmula 177 do TCU supracitada. Em relação às peças, há que se ter em consideração as dificuldades técnicas das Unidades em precisar com exatidão a lista de peças possíveis de serem adquiridas, bem como o seu custo unitário.
Parece-me que a orientação firmada tem por objetivo primordial evitar contratos com valores indeterminados e imprevisíveis para a Administração e para os concorrentes nas licitações. Note-se que constitui cláusula essencial dos contratos administrativos o preço da contratação (art. 55, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93). Assim, parece-me que, nos casos em que as Unidades apresentarem dificuldades em detalhar esse objeto secundário, a Administração deverá fixar, ao menos, o valor máximo a ser eventualmente dispendido com peças e referido valor deverá integrar a proposta das licitantes e o valor total do contrato, bem como ser objeto da correspondente reserva de recursos orçamentários e subsequente empenho.
Ademais, deve constar no processo da contratação a justificativa para se adotar essa forma de contratação, em detrimento da aquisição de peças em processo autônomo, à luz dos princípios que norteiam as contratações públicas.
Outras considerações poderão ser objeto de debates e conclusões no âmbito do Grupo de Padronização dos Editais desta Casa Legislativa constituído pela Decisão de Mesa nº 2615/15, publicada no D.O.C.S.P. de 12/11/2015, cuja Coordenadora é esta Procuradora que subscreve o presente, conforme Decisão de Mesa nº 2743/16, publicada no D.O.C.S.P. de 24/03/2016.
Este é Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 14 de outubro de 2016.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 209.170