TID nº 3478142
Parecer nº 398/2008
Assunto: Pregão – Recurso – Procedimento
Sr. Procurador Legislativo Supervisor
A Comissão de Julgamento de Licitações consulta esta Procuradoria acerca do procedimento a ser adotado em situação específica por vezes configurada quando do processamento de licitação na modalidade de pregão.
A questão suscitada refere-se ao disposto no art. 4º, inc. XVIII da Lei nº 10.520/02, in verbis:
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
…
XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediatamente aos autos;”
Em síntese, indaga-se se é possível considerar sobre a possibilidade de somente considerar recurso quando efetivamente expendidas as razões para tal por parte das empresas interessadas.
Cabe distinguir duas situações:
a) a não apresentação de motivações oralmente;
b) a não apresentação de razões escritas, no prazo de três dias.
Em relação à primeira situação, deve-se ter em conta que o interessado, nos termos legais retro-transcritos, deve manifestar a intenção de recorrer motivadamente.
Marçal Justen Filho assinala:
“Lembre-se que a interposição do recurso tem de ser motivada, o que exclui impugnações genéricas.”
…
“Reputa-se que o pregoeiro poderia indeferir liminarmente recurso em que o licitante apenas manifesta sua insatisfação, sem expor razões ou fundamentos que justifiquem a necessidade de revisão do ato administrativo . “
Neste caso – em se tratando de pregão presencial -, a mera intenção de recorrer sem a competente motivação não deve ser considerada nem processada como recurso, pois não o é.
Todavia, a intenção de recorrer motivada deve ser apreciada como recurso, ainda que não sejam apresentadas as razões escritas.
Com efeito, o recorrente dispõe de três dias úteis para formalizar a complementação das razões recursais. Se não o faz, a conseqüência será a avaliação do recurso tendo em vista exclusivamente as razões enunciadas verbalmente.
De acordo com Vera Scarpinella:
“…a intenção de recorrer deve ser manifestada ao final da sessão, sendo concedido o prazo de três dias para a juntada de eventuais razões escritas. A falta delas não pode impedir a análise do recurso interposto oralmente. ”
De acordo com Marçal Justen Filho, “a interpretação literal poderia conduzir à dissociação entre interposição do recurso em duas etapas. Haveria a manifestação verbal da intenção de recorrer, a que se seguiria o recurso propriamente dito. Mas o exame da solução efetivamente adotada comprova não ser essa a sistemática adotada pela legislação. Isso se evidencia pela suficiência da manifestação verbal do sujeito. A insurgência verbal constitui-se em recurso” .
Situação diversa ocorre quando do processamento de pregão eletrônico. Este procedimento é disciplinado no âmbito federal pelo Decreto nº 5.450/05. O art. 26 deste Decreto alude à necessidade de “durante a sessão pública, de forma imediata e motivada” deva o licitante “em campo próprio do sistema, manifestar a intenção de recorrer”. Todavia, no pregão eletrônico, o licitante não tem acesso material e visual aos documentos apresentados pelos demais competidores. Por esta razão, entende-se que impor ao licitante insatisfeito, no pregão eletrônico, o dever de deduzir desde logo as razões da sua insatisfação, equivaleria a frustrar o seu direito constitucionalmente assegurado de exercitar o recurso . Afinal, o sujeito não teve acesso à documentação relativa aos fatos.
Assim, comentando a disciplina normativa relativa ao pregão eletrônico, Marçal Justen Filho assinala que, neste caso, a mera manifestação da intenção de recorrer não se confunde com a efetiva interposição de recurso. Nesse caso – afirma o autor – “não havendo a apresentação das “razões” recursais, deverá reputar-se que não houve o exercício da faculdade de recorrer. Havia a intenção, que não se traduziu na efetiva interposição de recurso”
Do exposto, sou dada a concluir que:
a) no pregão presencial, a intenção de recorrer, manifestada ao final da sessão, deve ser sempre motivada, sob pena de não se conhecer de recurso. A apresentação de razões escritas, no prazo legal, é faculdade que se concede ao recorrente, para melhor fundamentação das razões enunciadas verbalmente. Sua não apresentação não impedirá o processamento do recurso. Naturalmente, a avaliação do recurso, na ausência de razões escritas, será feita apenas com base nas razões enunciadas verbalmente, não se afastando o princípio segundo o qual o ônus da prova recai sobre quem fez a alegação.
b) no pregão eletrônico, a intenção de recorrer, manifestada ao final da sessão, não é de exigir que seja desde já motivada. Todavia, a não apresentação de razões escritas, no prazo legal, deverá ser reputada como não exercício da faculdade de recorrer. Assim, no caso de pregão eletrônico, será admissível a inclusão em regra editalícia no sentido de somente considerar recurso quando efetivamente expendidas as razões para tal, por escrito, no prazo legal, caso a intenção de recorrer ao final da sessão não tenha sido motivada.
São as considerações que faço, e que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 15 de dezembro de 2008
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo