Parecer AT · 2 nº 040/01 Ref. Proc. nº 00807/00
Interessado: Subdivisão de Contabilidade – Cont. 3
Assunto: Termos de Contratos nº 23/99 e nº 24/99 – Aditamento para prorrogação do ajuste.
Senhor Assessor Chefe,
Trata-se de aditamentos aos Termos dos Contratos nº 23/99 e 24/99, firmados com a x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, visando a renovação dos ajustes por mais um período de 12 (doze) meses.
Para prorrogação dos contratos administrativos é necessário o preenchimento dos requisitos insertos no art. 83 da Lei Municipal nº 10.544/88, quais sejam:
“I – a possibilidade tenha sido consignada no instrumento convocatório da respectiva licitação;
II – o contratado haja cumprido satisfatoriamente suas obrigações;
III – pesquisa prévia de mercado não revele preços inferiores.”
Neste sentido, em atenção ao item II acima transcrito, a unidade administrativa interessada manifesta interesse na continuação do ajuste e informa que o contratado cumpriu satisfatoriamente o pactuado (fls. 43).
A cláusula 6.1 de ambos os Contratos, prevê a possibilidade de prorrogação do ajuste, por idênticos ou inferiores períodos. Na espécie, não há que se exigir que a possibilidade de prorrogação tenha sido consignada no instrumento convocatório da respectiva licitação tendo em conta que os contratos foram firmados com fundamento no permissivo legal de dispensa de licitação, inserto no art. 24, inc. VIII, da Lei nº 8.666/93.
Realizada pesquisa prévia de mercado (fls. 128/144), entre três empresas que atuam no mesmo setor de serviço, nenhuma apresentou proposta. Na maioria dos casos por trabalharem somente com equipamentos de tecnologia mais avançada (fls. 137,139), de modo que não se pode estabelecer se o preço cobrado pela contratada se encontra dentro da média do mercado, consoante exigência contida no inc. III, do art. 83, da Lei nº 10.544/88.
Em observância ao preceituado no § 3º do art. 195 da Constituição da República, a contratada faz prova de regularidade com o FGTS (fls. 146).
Contudo, não apresenta Certidão Negativa de Débito junto ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).
Com a finalidade de justificar a ausência do documento comprobatório de regularidade fiscal junto à seguridade social, a contratada fez juntar aos autos do processo (fls. 48/56) várias certidões de objeto e pé expedidas pela Justiça Federal dando conta de que a exigibilidade do crédito tributário se encontra suspensa, nos termos do que dispõe o inc. II do art. 151 do Código Tributário Nacional, em relação aos débitos que são objetos dos referidos processos.
Entretanto, tais certidões judiciais fazem prova imperfeita da regularidade fiscal junto ao INSS, uma vez que não elidem a possibilidade da existência de dívidas reconhecidas e não pagas, bem assim, não afasta a possibilidade de existirem execuções fiscais que não tenham sido, por motivos óbvios, noticiadas.
Na espécie, somente a certidão positiva com efeito de negativa (art. 206, do C.T.N) é que faria prova irrefutável quanto regularidade fiscal para com a referida autarquia previdenciária. Tal certidão é efetivamente expedida pelo INSS, consoante se depreende da informação obtida junto ao site do Ministério da Previdência Social (cópia em anexo).
A contratada junta aos autos ainda manifestação do E. Tribunal de Contas do Município, que foi instado em consulta formulada pelo então Prefeito Municipal Celso Pitta, a pronunciar-se acerca da possibilidade de contratação da x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, uma vez que essa não possuía a Certidão Negativa de Débito do INSS.
Na oportunidade concluiu a E. Corte de Contas que na espécie preponderava a supremacia do interesse público e o princípio da continuidade do serviço público sobre a proibição inserta no § 3º do art. 195 da Constituição da República de se contratar com pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, uma vez que o Poder Público não detinha a faculdade de opção, ou contratava com a x.x.x.x.x.x.x.x.x.x., ou permanecia sem a prestação dos serviços, tendo em consideração que essa empresa detinha a exclusividade absoluta do mercado.
A x.x.x.x.x.x.x.x.x.x não detém a exclusividade absoluta do mercado, de modo que sem adentrar no mérito das conclusões daquela E. Corte, o raciocínio ali externado não se aplica à espécie vertente uma vez que o princípio da continuidade do serviço público não se encontra em jogo, pois no mercado existem outra empresas que fornecem iguais serviços.
Há menção ainda a parecer emitido pela Assessoria Consultiva do Gabinete da Procuradoria Geral do Município em consulta formulada pela Secretaria da Família e Bem-Estar Social – FABES, sobre a possibilidade de se contratar a x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, tendo em conta a situação de irregularidade da empresa junto ao INSS.
Concluiu o referido parecer que a contratação era legalmente possível, apesar do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, tendo em vista que:
” l as razões para a existência da norma em foco são criar garantias para que o poder público faça suas contratações com empresas financeiramente idôneas e, sobretudo, forçar renitentes devedores do INSS a regularizarem suas situações;
l no caso da x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, o aspecto específico da idoniedade econômico financeira não tem expressão alguma, posto que é empresa que integra a administração indireta do município de São Paulo e, portanto, tem sua idoniedade presumida, quando se trata de contratação a ser realizada por órgãos do próprio poder público municipal;
l ainda no caso da x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, não se pode falar do art. 195, § 3º da Constituição Federal, como mecanismo assecuratório do recebimento pelo INSS de seus créditos, pois uma sociedade de economia mista sempre terá o respaldo do ente federado que a criou, afastando o risco de inviabilização de qualquer cobrança futura.”[1]
O entendimento acima externado, de que a norma expressa no § 3º do art. 195 da Constituição Federal tem por finalidade garantir que o Poder Público não contrate empresas despidas de idoneidade financeira, bem como, acima de tudo, criar um mecanismo que sirva de incentivo às empresas para saldarem espontâneamente seus débitos para com o INSS, me parece correto
Contudo, vejo de outra forma as conclusões que derivam de tais premissas quando aplicáveis à hipótese vertente.
Primeiro porque a presunção de idoneidade financeira que milita a favor das empresas que integram a administração direta não pode prevalecer face a outra presunção estabelecida pela norma constitucional no sentido de que as pessoas jurídicas em débito com o sistema previdenciário não devem ser consideradas financeiramente idôneas.
Em segundo lugar porque, não me parece relevante, face a proibição estabelecida pelo § 3º do art. 195 da C.F., o fato de a sociedade de economia mista ter “respaldo do ente federado que a criou, afastando o risco de inviabilização de cobrança futura”, uma vez que a norma visa a determinar o pagamento espontâneo e não assegurar o adimplemento do tributo em eventual execução forçada. O crédito tributário já tem garantias suficientes na lei que rege a espécie e lhe garante o privilégio de ser quitado antes de todos os outros débitos do devedor.
Assim, eventual prorrogação do ajuste com a x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, tendo em conta sua condição de pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social fere o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.
Deste modo, cabe à E. Mesa a decisão de acolher ou não as justificativas da contratada – consubstanciadas nas certidões de objeto e pé da Justiça Federal, no parecer da Procuradoria Geral do Município e na Decisão do TCM -, ou acolher o posicionamento contido nesta manifestação no sentido de que a contratada encontra-se em débito para com a seguridade social, e em virtude de tal situação irregular, determinar a não prorrogação do ajuste, ficando assegurado à Câmara exigir da contratada, nos termos da cláusula 8.2 do contrato, a continuação da prestação dos serviços, por período de até 90 (noventa dias), nas mesmas condições iniciais, a fim de evitar a brusca interrupção do serviço, dando início ao procedimento para nova contratação.
Neste sentido sugiro o encaminhamento do presente processo à E. Mesa para oportuna decisão sobre a prorrogação ou não dos ajustes consubstanciados nos Termos de Contratos nº 23/99 e 24/99.
Antes porém, sugiro que o processo seja encaminhado à AT.5, a fim de que se especifique os equipamentos atualmente locados da contratada, bem como os serviços atualmente prestados pela x.x.x.x.x.x.x.x.x.x. A seguir, requeiro o encaminhamento dos autos à Subdivisão de Compras – Cont. 2, a fim de que seja especificado o valor dos contratos nº 23/99 e nº 24/99 e estabelecido se foi aplicado corretamente o índice de reajuste previsto na cláusula X do Contrato nº 23 e na Cláusula XI do Contrato nº 24/99.
É meu parecer que submeto à elevada apreciação de V. Sa., conjuntamente com as minutas do Termo de Aditamento, que seguem anexas, a título de sugestão.
São Paulo, 09 de Março de 2001.
ANTONIO RUSSO FILHO Assessor Técnico IV (juri) OAB/SP nº 125.858
Ref.Proc.nº 807/00
À D.G.,
Sra. Diretora Geral da Secretaria da CMSP:
Encaminho a V.Sa. o parecer retro do Assessor Antonio Russo Filho, bem como minuta de Termo de Aditamento, que avalizo, seguindo à contracapa cinco vias do referido instrumento, de mesmo teor e forma, caso porventura oportunamente acolhida a manifestação que o sustenta.
Colhe realçar que a objeção consistente na impossibilidade de exibição de CND, por parte da x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, reside em dicção direta e incontornável em sede constitucional.
Em que pese as respeitáveis manifestações em contrário, estou em que a solução mais conservadora deva merecer preferência.
Todavia, se porventura a conclusão diversa inclinar-se a Alta Administração, recomendo, entrementes, sejam cuidadosamente declinadas as razões, vale dizer, em particular os motivos fáticos com fundamento nos quais a decisão tenha-se por justificada, por via de substanciosa motivação que permita revelar a finalidade por ela colimada.
À consideração superior, segue com as homenagens de estilo.
S.P. 12/03/01
ANTONIO RODRIGUES DE FREITAS JÚNIOR
Assessor Técnico Legislativo Chefe
OAB/SP 69.936
2º TERMO DE ADITAMENTO AO CONTRATO Nº 23/99 QUE ENTRE SI CELEBRAM CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO E x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
A CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO , com sede no Viaduto Jacareí, nº 100, nesta Capital, inscrita no C.N.P.J. sob nº 50.176.288/0001-28, neste ato representada por seu Presidente, Vereador JOSÉ EDUARDO CARDOZO, e demais Membros da Egrégia Mesa, que firmam o presente instrumento, adiante designada simplesmente CONTRATANTE, e x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, com sede nesta Capital, no x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, CEP nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, inscrita no C.N.P.J. sob nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, neste ato representada por por x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, Diretor-Presidente, portador do RG nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x xxx/xx e do CPF/nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, Diretor de Produção, RG nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x xxx-xx e do CPF nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x e x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, Diretor Financeiro, portador do RG nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x -xxx/xx e do CPF nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, adiante designada simplesmente CONTRATADA, na melhor forma de direito, têm entre si ajustado o presente TERMO DE ADITAMENTO ao contrato nº 23/99, em consonância com o disposto nos autos do processo nº 0807/2000 e nos termos do disposto no art. 83 da Lei nº 10.544/88 e no item 6.1. do contrato original, mediante as cláusulas e condições a seguir especificadas, que mutuamente aceitam e outorgam, a saber:
CLÁUSULA PRIMEIRA – A vigência do Termo de Contrato nº 23/99, a que se refere o presente Termo, fica prorrogada por mais 06 (seis) meses, a partir de 10/03/2001.
CLÁUSULA SEGUNDA – – Dá-se ao presente Termo o valor de R$ 172.5000 (cento e setenta e dois mil e quinhentos reais).
CLÁUSULA QUARTA – As despesas decorrentes da execução do presente Termo onerarão a Verba 3132 – Outros Serviços e Encargos, e correrão por conta da Nota de Empenho nº /OSE.
Parágrafo Único: Para o exercício de 2.002, as despesas resultantes da execução deste termo correrão por conta das mesmas verbas, e serão incluídas no orçamento do referido exercício.
CLÁUSULA QUINTA – Ficam ratificadas as demais cláusulas e condições do Contrato nº 23/99 que não colidam com as disposições do presente Termo.
E por estarem as partes de pleno e comum acordo, firmam o presente instrumento, lavrado em cinco vias de igual teor e forma, o que fazem na presença de duas testemunhas.
São Paulo, 12 de Março de 2001.
CONTRATANTE – CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO:
JOSÉ EDUARDO CARDOZO
Presidente
PAULO FRANGE
1º Vice-Presidente
MYRYAM ATHIE
2º Vice-Presidente
RUBENS CALVO
1º Secretário
ANTONIO CARLOS RODRIGUES
2º Secretário
CONTRATADA – x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Diretor-Presidente
x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Diretor de Produção
x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Diretor Financeiro
VISTO:
x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Diretora Geral – CMSP
TESTEMUNHAS:
____________________ ______________________
2º TERMO DE ADITAMENTO AO CONTRATO Nº 24/99 QUE ENTRE SI CELEBRAM CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO E x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
A CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO , com sede no Viaduto Jacareí, nº 100, nesta Capital, inscrita no C.N.P.J. sob nº 50.176.288/0001-28, neste ato representada por seu Presidente, Vereador JOSÉ EDUARDO CARDOZO, e demais Membros da Egrégia Mesa, que firmam o presente instrumento, adiante designada simplesmente CONTRATANTE, e x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, com sede nesta Capital, no xxxxxxx x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, xxxxxx.x.x.x.x.x.x.x.x.x, CEP nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, inscrita no C.N.P.J. sob nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, neste ato representada por x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, Diretor-Presidente, portador do RG nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x -xxx/xx e do CPF/nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, Diretor de Produção, RG nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x xxx-xx e do CPF nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x e x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, Diretor Financeiro, portador do RG nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x -xxx/xxx e do CPF nº x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, adiante designada simplesmente CONTRATADA, na melhor forma de direito, têm entre si ajustado o presente TERMO DE ADITAMENTO ao contrato nº 24/99, em consonância com o disposto nos autos do processo nº 0807/2000 e nos termos do disposto no art. 83 da Lei nº 10.544/88 e no item 7.1. do contrato original, mediante as cláusulas e condições a seguir especificadas, que mutuamente aceitam e outorgam, a saber:
CLÁUSULA PRIMEIRA – A vigência do Termo de Contrato nº 24/99, a que se refere o presente Termo, fica prorrogada por mais 06 (seis) meses, a partir de 10/03/2001.
CLÁUSULA SEGUNDA – Dá-se ao presente Termo o valor de R$ 198.750 (cento e noventa e oito mil setecentos e cinqüenta reais).
CLÁUSULA QUARTA – As despesas decorrentes da execução do presente Termo onerarão a Verba 3132 – Outros Serviços e Encargos, e correrão por conta da Nota de Empenho nº /OSE.
Parágrafo Único: Para o exercício de 2.002, as despesas resultantes da execução deste termo correrão por conta das mesmas verbas, e serão incluídas no orçamento do referido exercício.
CLÁUSULA QUINTA – Ficam ratificadas as demais cláusulas e condições do Contrato nº 24/99 que não colidam com as disposições do presente Termo.
E por estarem as partes de pleno e comum acordo, firmam o presente instrumento, lavrado em cinco vias de igual teor e forma, o que fazem na presença de duas testemunhas.
São Paulo, 12 de Março de 2001.
CONTRATANTE – CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO:
JOSÉ EDUARDO CARDOZO
Presidente
PAULO FRANGE
1º Vice-Presidente
MYRYAM ATHIE
2º Vice-Presidente
RUBENS CALVO
1º Secretário
ANTONIO CARLOS RODRIGUES
2º Secretário
CONTRATADA – x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Diretor-Presidente
x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Diretor de Produção
x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Diretor Financeiro
VISTO:
x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Diretora Geral – CMSP
TESTEMUNHAS:
____________________ ______________________
[1] Fls. 75 e 76 do Processo.