AT.2 Parecer nº 040/03
Ref. ao Proc. nº 343/02
Assunto: Tarcti Assessoria Empresarial e Serviços Ltda – contrato –irregularidades – defesa prévia- aplicação de sanções – providências
Sr. Assessor Chefe,
Retornam os autos a esta Assessoria, para análise das providências a serem tomadas em face do transcurso de prazo, in albis, concedido à empresa Tarcti Assessoria Empresarial e Serviços Ltda, para apresentação de defesa prévia, face às irregularidades apontadas na execução do contrato de nº 10/99, mantido com esta Edilidade.
Como se apontou no parecer de fls. 253/254, não se comprovou, por parte da Contratada, atendimento ao item 2.4 do Contrato, que exige que a Contratada apresente, com antecedência mínima de 2 dias úteis, à Contratante, relação nominal dos operadores que prestarão os serviços.
Além disso, não se comprovou a inexistência de débito da pessoa jurídica contratada para com o FGTS – exigência constante do item 2.3 do edital da licitação que originou o contrato (fls. 256), e que, nos termos do art. 55, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, deve ser mantida ao longo da execução do contrato. Na lição de Marçal Justen Filho, o silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 9ª ed., São Paulo, Dialética, 2002, pg. 464).
Sobremais, é notório o atraso nos pagamentos das funcionárias que prestam serviços nesta Edilidade, como noticiou a imprensa em mais de uma oportunidade (doc. fls. 251), o que ensejou – antes mesmo do ofício à empresa para oferecimento de defesa prévia – ofício da Presidência da Casa solicitando esclarecimentos (ofício nº 19/2003), expedido em 22 de janeiro de 2003. No entanto, a empresa silenciou a respeito.
Por todo o exposto, parece-me haver fundamento legal para aplicação das sanções contratuais e legais, a saber:
a) aplicação de multa, à razão de 10% sobre o valor do contrato, por infringência à cláusula 2.4 do Contrato, , nos termos da cláusula 6.1.2 do mesmo;
b) rescisão contratual, nos termos do art. 78, incisos I e II e 87, II da lei nº 8.666/93.
Se a E.Mesa assim determinar, parece-me ser o caso de autorizar igualmente a abertura de licitação para a contratação dos serviços objeto do ajuste que ora se rescinde.
Poder-se-á cogitar, ainda, de contratação emergencial, nos termos do art. 24, inc. IV da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, admite-se a contratação por emergência, com dispensa de licitação, em casos nos quais o decurso de tempo necessário ao normal procedimento licitatório impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis, isto é, o atendimento a determinados fins relevantes. A subsunção do fato à hipótese normativa requer, porém, a conjugação com o disposto no art. 26 parágrafo único, da mesma lei, in verbis:
“Art. 26….
Parágrafo único:
O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I- caracterização da situação emergencial ou calamitosa, que justifique a dispensa, quando for o caso;
II- razão da escolha do fornecedor ou executante;
III- justificativa do preço;
….”
Assim, caso a autoridade superior entenda indispensável a continuidade dos serviços cuja rescisão se impõe, deverá fazer constar, nos autos, a justificativa para tanto, inclusive quanto ao preço.
A justificativa para a contratação emergencial compõe-se de dois elementos:
a) demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano, caracterizando a urgência concreta e efetiva;
b) demonstração de que a contratação é via adequada e efetiva para eliminar o risco de sacrifício dos interesses envolvidos.
A justificativa quanto ao preço poderá ser apresentada mediante pesquisa prévia de mercado, pesquisa esta que poderá ser aproveitada para efeito de reserva de verba e determinação da modalidade de licitação a ser alcançada.
Em síntese: parece-me haver fundamento legal para a aplicação de multa e rescisão contratual. Se assim deliberar, poderá a E. Mesa determinar as providências necessárias para a abertura de licitação e, se for o caso, de contratação emergencial. Em qualquer caso, faz-se mister a pesquisa de mercado para os serviços a serem contratados.
É a minha manifestação, que submeto à apreciação superior, para competente deliberação, com minhas homenagens e respeito.
São Paulo, 27 de fevereiro de 2003.
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo- OAB 106.017
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