ACJ Parecer 40/05
Ref. aos Processos n° 815/2003 e 219/2004
Assunto: análise da necessidade a aplicação de multa contratual – falhas na prestação do serviço de conservação e manutenção de elevadores.
Interessados: SGA e Elevadores Otis.
Sr. Advogado Supervisor:
Trata-se de analisar a necessidade de aplicação de multa em função de falhas na execução do contrato de prestação de serviços de conservação e manutenção de elevadores da marca Atlas instalados no prédio da CMSP.
Condena-se novamente, com veemência, a praxe de utilizar dois processos administrativos distintos (815/03 e 219/04) para tratar da execução e acompanhamento do mesmo contrato com a mesma empresa, o que dificulta a consulta aos autos, a compreensão dos problemas e gera duplicidade de tarefas.
De acordo com Edital do Pregão n° 10/2003, item 3 e Anexo V, as empresas interessadas procederam à Vistoria Técnica antes de firmar o contrato com a CMSP. Esse fato está mencionado na cota de SGA 33 (fl. 428 do processo 815/03), embora a prova desse fato não tenha sido juntada aos autos. Por isso, os problemas alegados pela empresa contratada, tais como “tempo de utilização e talvez manuseio” (fl. 425), e “tempo de utilização dos equipamentos e sua conseqüente deteriorização técnica” (fl. 429) dizem respeito ao estado em que se encontrava o equipamento no dia em que a empresa assumiu o compromisso com a sua conservação e manutenção e eram de conhecimento de todas as licitantes, inclusive da empresa Otis. O mesmo se diga quanto aos chamados “defeito no automático” e “balanceamento dinâmico”.
Desse modo, pelo número de ocorrências relatadas por SGA 34, pedindo o atendimento da empresa, e do resultado obtido, segundo os relatos da mesma fonte, parece-me que esta faz por merecer a multa contratual, prevista na cláusula 7.1.2 do contrato, isto é, 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, por inexecução parcial do ajuste, em função do resultado obtido. Que os elevadores da Câmara funcionem mal porque são muito usados é fato já sabido por qualquer usuário. Mas a empresa Otis dispunha dos meios para fazer frente a esses problemas e assumiu voluntariamente o compromisso de “proporcionar funcionamento eficiente, seguro e econômico” dos dez elevadores da marca Atlas de propriedade da Câmara Municipal (cláusula II, 2.1, “a”), ao firmar o contrato, e não pode agora alegar justamente esse fato para eximir-se da obrigação assumida. No Parecer AT.2 n° 280/2003 problema relacionado ao valor pactuado entre as partes foi solucionado de maneira desfavorável à empresa:
“No Boletim de Licitações e Contratos, Editora NDJ, página 689, Airton Rocha Nóbrega é autor de oportuno artigo “Proposta Inexeqüível no Pregão”, no qual se lê:
“Tecendo considerações acerca de propostas desconformes, aponta Carlos Pinto Coelho Motta, com a reconhecida sapiência e aguçado senso de oportunidade, que “a proposta inexeqüível constitui-se, como se diz, numa ‘armadilha’ para a Administração: o licitante vence o certame; fracassa na execução do objeto; e não raro intenta, junto ao órgão contratante, reivindicação de revisão de preços, baseada nos mais engenhosos motivos. Eis a razão de todos os cuidados legais na delimitação da proposta inexeqüível” (Eficácia nas Licitações e Contratos, Belo Horizonte, Del Rey, 8ª ed., 1999, p. 252).”
E prossegue no comentário o ilustrado professor:
“Em realidade, propostas que se apresentem superavaliadas ou com preços muito inferiores àqueles efetivamente praticados no mercado e tidos como aceitáveis, exigem especial análise, até porque afrontam claramente os princípios da legalidade e da isonomia e, além disso, opõem-se à competitividade, princípio correlato da licitação. Verificada a inexeqüibilidade, deve esta de ofício ser declarada, seja qual for a modalidade e, inclusive, no âmbito do Pregão.
Oportuno asseverar que não pode servir de pretexto para admitir-se o preço inexeqüível o fato de haver sido adotado na licitação o tipo menor preço. Este não se confunde com o preço mais baixo cotado, porquanto este pode não se mostrar exeqüível e passível de manutenção no curso da execução do contrato, gerando apenas prejuízos para a Administração e frustrando a pretensão inicialmente exposta na licitação.
A norma básica, assim como o regulamento do Pregão, aprovado pelo Dec. Nº 3.555/00, impõe atenção a tal aspecto, dispondo este último que:
“declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da primeira classificada, quanto ao objeto e valor, decidindo motivadamente a respeito (art. 11, inc. XII) (grifou-se).
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Em comentários específicos sobre o tema, tratado no âmbito de licitação na modalidade de pregão, Marçal Justen Filho assevera que “outro problema sério é o da inexeqüibilidade de propostas e lances. O problema se agrava quanto a estes últimos. A natureza do processo de oferta de lances pode produzir uma ausência de controle efetivo por parte da Administração acerca de preços inexeqüíveis. Os interessados, no afã de conseguir a contratação, acabariam por ultrapassar o limite de exeqüibilidade, reduzindo seus preços a montantes inferiores aos plausíveis. (Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, São Paulo, Dialética, 2001, p.60).
E não se permite o ilustrado autor estancar os seus comentários apenas ao que restou consignado. Acrescenta, outrossim, que “…no entanto, a Administração tem o dever de investigar se o preço ofertado pelo licitante é compatível com as regras dos arts. 44, § 3º, e 48, inc. II, da Lei nº 8.666…”
Sugiro assim a aplicação da multa prevista na cláusula 7.1.2 do contrato à empresa Otis, e o encaminhamento de ambos os processos para a apreciação e decisão da E. Mesa sobre a penalidade sugerida.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2005.
Manoel José Anido Filho
Assessor Técnico Supervisor
OAB/SP 83.768
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Multa
Penalidade
Elevador
Execução
Contrato