Parecer nº 403/2016
Processo nº 2016-0.192.028-4
TID nº xxxxxxxxxxxxx
Assunto: RECOMA – Ressarcimento ao Erário Municipal – Manifestação
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Em atenção à manifestação de fl. 105, por meio da qual a Procuradoria do Município de São Paulo solicita esclarecimentos e juntada de documentos “para que seja devidamente instruída a futura ação judicial” (fl. 105) contra a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxx, formulamos as observações a seguir. Ressaltamos que, provavelmente por um equívoco de ordem material, na manifestação de fl. 105 foram solicitadas informações apenas sobre o item 7 da memória de cálculo de fl. 71 mas, S.M.J., também o item 6 da memória de cálculo de fl. 71 deverá ser objeto da futura ação judicial a ser proposta, motivo pelo qual também nos referiremos ao item 6 nas informações abaixo:
a) A cópia do Contrato nº 51/2011 já foi enviada anteriormente à Procuradoria Geral do Município, quando do envio de cópia integral dos autos do Processo nº 997/2011, mas em decorrência da solicitação formulada em fl. 105 referida cópia foi novamente juntada aos autos, em fls. 112 a 119 verso.
b) Os atos tendentes à determinação de realização do estorno de valores pagos indevidamente à empresa RECOMA ocorreram de forma sequencial e encadeada. A constatação da necessidade de estorno de valores já pagos pela Câmara Municipal de São Paulo para a empresa xxxxxxxxxxx ocorreu, originalmente, no bojo do relatório elaborado em 03 de junho de 2014 pela Comissão de Fiscalização da obra, (referido relatório já foi anteriormente enviado à Procuradoria Geral do Município, estando em fls. 4.462 a 4.486 dos autos do Processo nº 997/2011, sendo neste ato novamente juntado aos presentes autos). A tal relatório seguiu-se uma manifestação no mesmo sentido da lavra do setor de Liquidação de Despesas desta Edilidade (também anexa a este parecer – fls. 4.507 e 4.508 das cópias já enviadas à PGM), seguida de parecer exarado por esta Procuradoria que tratava inclusive do tema dos estornos (fls. 41 a 51 destes autos, e fls. 4.603 a 4.613 das cópias já enviadas à PGM), culminando na intimação (fls. 75 e 80) da empresa RECOMA para pagamento do valor histórico total, no qual se inclui o valor pago a maior pela Câmara Municipal, cujo estorno ora se objetiva.
Cabe observar ainda que, após o relatório inicial (anexo a este parecer) a Comissão de Fiscalização da obra elaborou mais dois relatórios técnicos nos quais o tema dos estornos foi também minudentemente tratado, o de fls. 56 a 62 (no qual os estornos são abordados principalmente nas fls. 59 a 60 verso) e o de fls. 121 a 127.
O fundamento jurídico a sustentar o mencionado estorno de valores pode ser encontrado em dois Princípios de Direito, o da vedação de enriquecimento sem causa e o da Indisponibilidade do Interesse Público. Ensina CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO que “Enriquecimento sem causa é o incremento do patrimônio de alguém em detrimento do patrimônio de outrem, sem que, para supeditar tal evento, exista uma causa juridicamente idônea. É perfeitamente assente que sua proscrição constitui-se em um princípio geral do direito. (…) Uma vez que o enriquecimento sem causa é um princípio geral de direito – e não apenas princípio alocado em um de seus braços: público ou privado – evidentemente também se aplica ao direito administrativo.” (“O Princípio do Enriquecimento Sem causa no Direito Administrativo”, in Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Número 5, fevereiro/março/abril de 2006, págs. 04 e 05).
Por sua vez, “A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis” (CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, 21ª edição, Editora Malheiros, São Paulo, pág. 70).
Considerando-se que, conforme os relatórios técnicos ora juntados e acima mencionados, a empresa xxxxxxxxxxxx recebeu pagamentos em valores acima dos que lhe eram realmente devidos, a não devolução de tais valores aos cofres públicos ensejará inquestionável enriquecimento da referida empresa, sem causa lícita e em detrimento do Erário, em manifesta afronta aos Princípios acima declinados.
O fundamento contratual do estorno poderá ser encontrado, S.M.J. e a critério da Procuradoria Geral do Município, na cláusula 5.6 do Contrato nº 51/2011, ao dispor que “A medição final dos serviços somente será encaminhada para pagamento quando resolvidas todas as pendências, inclusive quanto a atrasos e multas relativas ao objeto do Contrato”, ou na cláusula 5.8 do mesmo instrumento, que estabelece “Nenhum pagamento isentará a Contratada das responsabilidades contratuais nem implicará na aceitação dos serviços” (fl. 113 e 113 verso).
c) Conforme informação da Contadoria (fl. 140), o pagamento do valor constante do item 6 da memória de cálculo de fl. 71 foi realizado no dia 22 de março de 2012 (cf. fl. 136) e está comprovado pelos documentos juntados às fls. 133 a 136; ainda conforme a informação da Contadoria, o pagamento do valor constante do item 7 da memória de cálculo de fl. 71 foi realizado no dia 07 de maio de 2012 (fl. 132) e está comprovado pelos documentos juntados em fls. 128 a 132.
d) Os valores históricos dos débitos a serem estornados são aqueles constantes dos itens 6 e 7 da memória de cálculo de fl. 71, conforme informação aposta pelo sr. Contador ao pé da página 71. Tais valores deverão ser objeto de atualização monetária a partir das datas dos respectivos desembolsos, ou seja, das datas dos pagamentos realizados pela Câmara Municipal de São Paulo à empresa xxxxxxxxxxxxx (fls. 132 e 136). Por sua vez, o termo inicial para o cômputo de juros de mora é a data em que a empresa xxxxxxxxxxxx foi constituída em mora por esta Edilidade, o que ocorreu, em nosso entender e S.M.J., no dia seguinte ao transcurso in albis do prazo já dilatado para pagamento do valor histórico total, ou seja, no dia 20 de outubro de 2015 (cf. ofício de fls. 75, petição de fl. 77, ofício de fl. 80 e respectivo aviso de recebimento de fl. 82).
e) A título informativo e para subsidiar a instrução da futura ação judicial, enviamos à Procuradoria Geral do Município a anexa cópia integral do processo administrativo de pagamento (Processo nº 1393/2011), feito pela Câmara Municipal de São Paulo à empresa xxxxxxxxxxxxxx em decorrência do contrato nº 51/2011, aqui tratado.
Este é o parecer que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa..
São Paulo, 21 de outubro de 2016.
CAMILA MORAIS CAJAIBA GARCEZ MARINS
Procuradora Legislativa
OAB-SP 172.690