Parecer 404/2013
Processo 1115/2013
TID XXXXXXXXXX
Interessada: Escola do Parlamento e XXX
Assunto: Contratação sem prévia licitação – responsabilização do ordenador da despesa – intimação da contratada para defesa prévia – pagamento da contratada a título de indenização.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Diretor-Presidente da Escola do Parlamento solicita que esta Procuradoria analise a possibilidade jurídica de se efetuar pagamento a título indenizatório à professora xxxxxxxxxxxxxxxxx, por aula ministrada em 06 de agosto próximo passado. Em outras palavras, trata-se de convalidar despesa sem reserva, sem prévio empenho e sem cobertura contratual. Ao mesmo tempo, lembra que o processo deverá ser encaminhado à SGA 2 para cancelamento da Nota de Empenho nº 132/2013 (fls. 31/32), conforme foi determinado pelo Secretário Geral Administrativo (fl. 36).
Também é importante destacar que se trata de dois ajustes no mesmo processo: um para ministrar 3 horas/aula (que foram cumpridas) e outro para redigir artigo (que não foi entregue).
Como já dito recentemente no expediente TID XXXXXXXXXX enviado para análise desta Procuradoria, afastamos, para emitir o parecer, a impossibilidade que se antepõe a uma consulta formal, sem aval da Egrégia Mesa, pois entre os legitimados a solicitar manifestação da Procuradoria, na Lei nº 14.259/2007, a qual dispõe sobre a estrutura e atribuições da Procuradoria da Câmara Municipal de São Paulo, não consta o Diretor-Presidente da Escola do Parlamento, cargo criado por lei posterior, a Lei nº 15.506/2011, a qual vincula a Escola do Parlamento diretamente à E. Mesa. Essa preliminar também se ajusta ao caso presente, no sentido de ressalvar que não pode a Procuradoria ser demandada fora dos casos que a lei prevê expressamente, sob pena de desvio de função pública. (grifei)
Superado esse entrave, ad referendum da SGA, em benefício da celeridade e em cumprimento ao artigo 178, X do Estatuto – Lei Federal nº 8989/1979 (“cooperar e manter espírito de solidariedade com os companheiros de trabalho”), vamos aos fatos.
O processo teve início com uma “requisição de compras de materiais e serviços – RCMS”, que tem protocolo de 26/07/2013 (fl. 01). Seguem-se os documentos pessoais da contratada com a proposta de trabalho apresentada à Escola do Parlamento (fls. 02/11). Em 26/07/2013, o processo foi enviado à SGA 4 e daí para a SGA 6 e autuado, com a juntada do Memo SGA 4 nº 06/2013, que foi juntado para acusar a falta da Certidão de Tributos Mobiliários (fls. 12/15). Logo em seguida, a CTM da contratada, emitida em 08/08/2013 também apareceu nos autos (fl. 16).
O Diretor da Escola do Parlamento enviou o processo para empenho somente em 12/08/2013 (fl. 20), depois que a aula já teria sido ministrada, em 06/08/2013 segundo informação juntada pela SGA 4 (fl. 14). A SGA 4 considerou o processo suficientemente instruído em 13/08/2013, indicou o valor da despesa (R$ 762,20), e enviou para apreciação da SGA, salientando porém que a aula já havia ocorrido (fl. 21). O Secretário Geral Administrativo enviou os autos à SGA 22 para providências, quanto ao artigo a ser produzido com o tema “Igualdade de Gênero”, correspondente a 2 hs/aula, a ser entregue até o dia 13/09/2013; quanto às 3 hs/aula ministrada, determinou a volta dos autos posteriormente (fl. 22).
A informação da Supervisora da SGA 22 – Pesquisa de mercado e fornecedores, enquadrou a despesa na categoria de inexigível, conforme ao artigo 25 da Lei Federal nº 8666/1993 (Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:). Com a determinação da SGA de considerar apenas as 2 horas/aula da produção do artigo, o valor da despesa caiu para R$ 304,88. (fl. 23)
Como é sabido, a despesa pública só pode ser realizada se obedecida a sequência lógica estabelecida na Lei Federal nº 4320/1964 (Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal), artigos 58 a 70, quais sejam, empenho, liquidação e pagamento. Os comentaristas da Lei federal nº 4.320/64, ao analisarem o art. 60, acrescentam que o “conceito de empenho pressupõe anterioridade. O empenho é ex ante, ou seja, anterior à realizada da despesa, pois, pelo “conceito da Lei 4.320, não há empenho a posteriori.” Além dessas, a Lei Complementar 101/2000 (Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal), criou mais uma, chamada fase prudencial, a da reserva de verba, decorrente do artigo 16 dessa mesma lei:
Da Geração da Despesa
Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;
II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
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Merece especial destaque face à relevância para o caso presente o parágrafo quarto do mesmo artigo, pois trata especificamente da contratação de serviços:
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; (grifei)
O Decreto regulamentador da Lei Complementar nº 101/2000, Decreto Nº 7.185/2010 estabeleceu a liberação em tempo real das informações do sistema financeiro de cada ente da federação, como forma de garantir a transparência desses mesmas informações. Isto significa que o pré-empenho, ou reserva de recursos é fase fundamental do planejamento e execução financeira. Ele não pode faltar, especialmente para a contratação de serviços, como diz o § 4º, inciso I do artigo 16 da LC nº 101/2000 mencionado acima. Por isso mesmo, a reserva de recursos orçamentários para a produção do artigo foi feita em 14/08/2013 (fl. 24), e a despesa foi autorizada por despacho do Secretário Geral Administrativo em 16/08/2013 (fl. 26). A Nota de Empenho nº 132/2013 foi emitida em 19/08/2013 (fls. 31/32), e retirada pela contratada em 21/08/2013, como se pode ver no recibo assinado por terceira pessoa (XXXXXXXXXX), presumivelmente em nome da contratante, no mesmo dia da publicação no
Diário Oficial da Cidade, demonstração de interesse no ajuste (fls. 31/33). O recibo consta também do anexo da nota de empenho, onde constam as penalidade que podem ser aplicadas em caso de descumprimento ou inexecução.
Entretanto no dia seguinte, 22/08/2013, o Diretor da Escola do Parlamento informou que a professora não poderia entregar o artigo por motivos pessoais e pede que o pagamento não seja efetuado. Na mesma ocasião, lembrando o Ato nº 1243/2013, indaga se a professora poderá ser paga pela aula efetivamente ministrada. O Secretário Geral Administrativo respondeu à questão no sentido negativo, argumentando que “o Ato CMSP nº 1243, de 20 de agosto de 2013, é posterior a data da prestação do serviço, e, por sua natureza, incapaz de retroagir para alcançar o ato praticado.” No mesmo ato, determinou o cancelamento da nota de empenho (fl. 36).
Estava o processo nesse passo quando foi enviado à Procuradoria para análise, o que aqui se faz com as ressalvas acima apontadas. Isto me coloca na posição desconfortável de emitir parecer sobre uma decisão já tomada, o que é inadequado por diversas razões. Neste caso, uma vez que instado a fazê-lo, ouso discordar da decisão tomada pelo Secretário Geral Administrativo.
O contrato ajustado para a professora ministrar as 3 horas/aula nunca foi firmado, e sendo apenas verbal, é nulo de pleno direito. Configurando-se como ato nulo, em regra não produziria qualquer efeito, conforme determina o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, nos termos do qual a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
O artigo 60 da Lei Federal nº 8686/93 estatui:
Art. 60.—————
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Entretanto, pelo que se pode depreender do artigo 59 e parágrafo único do mesmo dispositivo legal, a nulidade do contrato não elide o dever da Administração indenizar. Neste sentido determina o mencionado dispositivo legal, que:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Marçal Justen Filho ensina que até se pode admitir a validade de contratos verbais quando existem situações emergenciais que a justifiquem. Porém, não vislumbro, no caso, a ocorrência de situação emergencial, principalmente quando se tem por parâmetro a jurisprudência do Tribunal de Contas da União que exige para a caracterização de emergência que esta não tenha se originado da desídia da Administração. Neste sentido a Decisão nº 347/1994 do Plenário daquela Corte de Contas, assentada no voto do Min. Carlos Átila, assevera que:
“além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa dada, como emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; (…)”
Assim, no presente caso, é irregular a prestação de serviços sem cobertura contratual. Não obstante, uma vez que os serviços foram prestados, a Administração, nos termos do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93, deve indenizar a contratada pelo que esta houver realizado, em atenção ao princípio que veda o enriquecimento sem causa.
A respeito da matéria em exame, qual seja, realização de despesas sem cobertura contratual, a Advocacia Geral da União emitiu a Orientação Normativa nº 4, de 12 de abril de 2009, destacando a necessidade de se apurar responsabilidade de quem tenha dado causa à situação de prestação de serviço ou aquisição de bens sem cobertura contratual. Neste diapasão determina a referida orientação normativa que:
A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da responsabilidade de quem lhe der causa.
Por outro lado, não vislumbro a possibilidade jurídica de cancelamento da Nota de Empenho nº 132/13 (fl. 31), devidamente recebida e assinada pela contratada em 21/08/13 (fl. 34). O contratado não pode, após a formalização do ajuste, simplesmente recusar a adimplir o contrato alegando motivos pessoais.
Ademais, deve-se ressaltar que em casos precedentes, esta Procuradoria já opinou pelo pagamento, a título de indenização, por aulas ministradas sem a respectiva formalização contratual, conforme se depreende do Parecer nº 376/12 juntado às fls. 37/40.
Em outras ocasiões, quando solicitado a dar parecer em processos que tratavam de descumprimento parcial ou inexecução total do contrato, sempre lembramos da vigência e da sua aplicação na CMSP, do Decreto 44.279/2003, que regulamenta a Lei 13.278/2002, e exige um rito que garante a defesa prévia em 5 dias úteis, prevista na lei federal, a defesa do contratado antes do julgamento, e a possibilidade de recurso em caso de condenação, depois da decisão final.
O procedimento sugerido está em harmonia com a lei regente da matéria. O procedimento, que é de praxe na CMSP, é adotado quando o pagamento é feito em parcela única, o que dificultaria a cobrança de eventual multa a posteriori.
Nesses termos, e considerando o rito previsto no Decreto 44.279/2003, adotado na CMSP pelo Ato 878/2005, artigo 2º, independentemente da natureza ou do valor do contrato administrativo, o gestor do contrato é responsável pela proposta de aplicação da multa por mora; neste caso, o gestor do contrato é o Diretor da Escola do Parlamento, que já opinou pela aplicação da multa ao recomendar o não pagamento e o cancelamento da nota de empenho. Considero essa fase superada, portanto, e a contratada deve ser intimada para se defender em 5 dias úteis, pela imprensa oficial (no mínimo), como determina o Decreto 44.279/2003, para apresentar, querendo, recurso no prazo de 5 dias úteis, conforme o artigo 109, I, f da Lei 8.666/93; ao órgão da área jurídica cabe manifestação sobre as razões de defesa da contratada; a SGA então decide sobre a imposição da multa ou sua relevação, segundo o artigo 54 desse decreto. A atribuição da decisão sobre multa por mora contratual foi delegada à SGA pelo Ato 832/2003, artigo 1º, XXVII, com a redação do Ato 840/04. Dessa decisão cabe recurso à E. Mesa.
Nesse sentido é o artigo 55 do Decreto 44.279/2003:
Art. 55. Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada. Parágrafo único. Na hipótese de aplicação de multa, o valor correspondente poderá ser descontado do que o contratado tiver a receber.
Somente depois destas cautelas é que a penalidade poderá ser executada. Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para a decisão sobre a imposição da penalidade.
Assim, a contratada deve ser intimada para apresentar defesa, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, da acusação de descumprimento do pactuado quanto ao artigo que seria redigido.
Quanto às 3 horas/aula já ministradas, recomendo o pagamento a título indenizatório, descontado desse valor a multa prevista na Nota de Empenho nº 132/2013 (fls. 31/32), item 2.3, no valor de 20% do total do ajuste, desde que antes se proceda ao devido processo legal conforme ao artigo 87, § 2º, da Lei nº 8666/1993. Sugiro, desde já, a intimação da contratada para apresentar defesa prévia, querendo, no prazo de 5 dias, justificar o descumprimento do contratado.
Deixo a decisão sobre a necessidade de se apurar a responsabilidade administrativa no caso concreto ao critério mais elevado do Secretário Geral Administrativo, o qual, se vislumbrar indícios de inidoneidade ou má-fé poderá ordenar a instalação de sindicância ou processo sumário. Desde já, porém, adianto que não me parece ser esse o caso.
Esta é a minha manifestação, que submeto à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 12 de dezembro de 2013.
Manoel José Anido Filho
Procurador Legislativo Supervisor
OAB/SP n° 83.768