Parecer nº 412/08
Ref. Processo Administrativo nº 5/2008
Tid 2178032
Assunto: Contrato – XXXX – Regularização
Sr. Procurador Supervisor,
Esta Edilidade mantém com a XXX o contrato nº 23/08, relativo à XXXX
No curso da execução do contrato, verificaram-se irregularidades que ensejaram a Decisão de Mesa nº 401/08 (fls. 394), determinando-se à Contratada a adoção de providências tendentes à sua regularização, que incidem fundamentalmente no regime de contratação de pessoal.
Neste passo, a Secretaria Geral Administrativa solicita análise da documentação encaminhada pela Contratada, para efeito de cumprimento da Decisão mencionada.
Sintetizamos, a seguir, as providências efetuadas pela Contratada em confronto com as determinações exaradas pela E. Mesa, e, na seqüência apresentamos nossas conclusões.
I. Determinação relativa à contratação sob regime celetista dos profissionais citados nas cláusulas 2.1.1.1 e 2.1.1.2 do contrato com a Edilidade
A cláusula 2.1.5 do Contrato exige atualização da relação nominal dos funcionários que prestam serviços à Câmara sempre que houver alteração do quadro.
Às folhas 517, aludindo e esta cláusula, a Contratada enviou ofício, datado de 26 de novembro de 2008, para apresentar o Relatório de Atividades desenvolvidas no período de outubro.
Com base neste relatório, podemos depreender, conforme quadro abaixo, que algumas situações ainda pendem de regularização, vez que foram mantidos, no exercício de função inerente ao objeto do Contrato 23/2008, profissionais que não se submetem ao regime celetista:
CLÁUSULAS 2.1.1.1 E 2.1.1.2
do Contrato 23/2008 RELAÇÃO XXX
(fls. 519 e 521-522 : celetistas e estagiários)
03 APURADORES 03 CELETISTAS (nºs. 3, 10, 31)
04 ASSISTENTES DE PAUTA 02 CELETISTAS (nºs. 1, 45);
03 ESTAGIÁRIOS (nºs. 37,38, 44)
02 ASSISTENTES DE PRODUÇÃO 02 AUTÔNOMOS (nºs. 30, 32)
01 ASSISTENTE DE EDITOR NÃO LINEAR NÃO CONSTA NA LISTA
01 AUXILIAR ADMINISTRATIVO 01 CELETISTA (nº 14)
01 AUXILIAR DE ESCRITÓRIO NÃO CONSTA NA LISTA
10 AUXILIARES DE OPERADOR DE CÂMERA 10 ESTAGIÁRIOS (nºs. 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 47)
01 CHEFE DE PRODUÇÃO 01 CELETISTA (nº 21)
07 OPERADORES DE CÂMERA 04 CELETISTAS (nºs. 02, 12, 16, 25)
01 DIRETOR DE IMAGEM 01 CELETISTA (nº 28)
02 EDITORES NÃO LINEAR 02 CELETISTAS (nºs. 4, 6)
01 EDITOR PÓS-PRODUÇÃO 01 CELETISTA (nº 9)
01 GERENCIADOR DE SERVIDOR INTERNET NÃO CONSTA NA LISTA
01 GERENCIADOR DE SISTEMAS DE TV E INTERNET NÃO CONSTA NA LISTA
01 LOCUTOR APRESENTADOR 01 CELETISTA (nº 15)
01 MAQUIADOR 01 CELETISTA (nº 11)
02 MOTORISTAS 01 CELETISTA (nº 29)
02 OPERADORES DE ÁUDIO 01 CELETISTA (nº 13)
01 OPERADOR GC 01 CELETISTA (nº 24)
03 OPERADORES DE CONTROLE MASTER 03 CELETISTAS (nºs. 5, 17, 18)
01 OPERADOR DE CABO NÃO CONSTA NA LISTA
01 OPERADOR DE VÍDEO 01 CELETISTA (nº 26)
02 EDITORES DE TV CORTE SECO 02 CELETISTAS (nºs. 8, 23)
01 SUPERVISOR DE OPERAÇÕES 01 CELETISTA (nº 27)
01 TÉC. MANUTENÇÃO TV 01 CELETISTA (nº 33)
01 VIDEOGRAFISTA 01 CELETISTA (nº 22)
01 CHEFE DE REPORTAGEM NÃO CONSTA NA LISTA
01 DIRETOR DE REDAÇÃO NÃO CONSTA NA LISTA
03 PRODUTORES 02 CELETISTAS (nºs. 19, 20)
01 ROTEIRISTA NÃO CONSTA NA LISTA
01 PAUTEIRO NÃO CONSTA NA LISTA
01 REPÓRTER II 01 CELETISTA (nº 7)
Além disso, a XXX enviou, às fls. 441 a 515, documentação referente aos Termos de Audiência que conferiram sentenças arbitrais em virtude da rescisão contratual dos seguintes profissionais:
a) XXX;
b) XXX;
c) XXX;
d) XXX;
e) XXX;
f) XXX;
g) XXX;
h) XXX;
i) XXX;
j) XXX;
k) XXX;
l) XXX;
m) XXX;
n) XXX;
o) XXX.
Neste primeiro momento, como resultado dessas sentenças arbitrais, verifica-se que, efetivamente, a XXX realizou o pagamento retroativo do FGTS desses profissionais; de outro lado, porém, não pudemos verificar a ocorrência do recolhimento previdenciário retroativo.
Quanto aos atuais profissionais, celetistas ou não, que desenvolvem atividades junto à XXX, juntaram-se comprovantes dos efetivos recolhimentos previdenciários e trabalhistas referentes ao mês de outubro, além de demais documentos pertinentes, como se verifica:
DOCUMENTOS PROFISSIONAIS
Termo de rescisão de contrato e cópia de cheque XXX
DOCUMENTOS PROFISSIONAIS
Recibo de pagamento (salário, INSS, Vale transporte e vale refeição) e comprovante – OUTUBRO/2008 (fls. 529 a 585, 590-591) XXX….XXX…..
Contrato de re-ratificação (com prorrogação), requisição de pagamento, comprovante de pagamento XXX
Recibo de prestação de serviço e comprovante XXX
Apenas transferência bancária XXX…..XXX….
Recibo de pagamento (salário, INSS, contribuição sindical) e comprovante XXX
DOCUMENTOS PROFISSIONAIS
Nota fiscal da fatura de serviços e comprovante XXX….XXX…
Nesse ponto, ainda, impende destacar que a profissional XXX, assinalada, no parecer supramencionado, às fls. 382, como irregular, por desempenhar função do objeto principal como autônoma com contrato extinto, não mais consta da relação apresentada às fls. 519.
Assim, pendem esclarecimentos com relação ao recolhimento previdenciário retroativo (inclusive da profissional XXX) e da presença de autônomos e estagiários nas atividades acima arroladas.
II. Determinação relativa à extinção dos contratos celebrados entre a contratada e as pessoas jurídicas que fornecem pessoal para o desempenho das funções inerentes ao objeto principal
Alguns profissionais que exerciam as atividades no âmbito do contrato com a Edilidade eram sócios representantes de empresas que celebraram contratos com a XXX. Neste sentido, o parecer nº 344/08 recomendou a extinção dos referidos contratos.
A XXXX providenciou o quanto segue:
a) Com as empresas XXX(fls. 423 a 425), XXX(fls. 426 a 428), XXX(fls. 435 a 437), XXX (fls. 438 a 440) e XXX(fls. 429 a 431) houve rescisão contratual datada de 31/10/2008;
b) Com a empresa XXX., às fls. 420 a 442, também nos foi enviada documentação comprovante da rescisão contratual ocorrida em 31/10/2008, porém, às fls. 519, o sócio XXX, ao que nos parece, está presente na relação de celetistas da XXX, segundo a prestação de contas referente ao mês de outubro;
c) Com as empresas XXX não nos consta dos documentos recebidos quaisquer provas de extinção contratual;
d) Com relação à empresa XXX, como advertido no parecer de fls 382, inicialmente o contrato de prestação de serviços não havia sido apresentado. Na regularização que a XXX nos deu ciência, porém, houve também a rescisão do contrato com esta empresa, como verificamos às fls. 432 a 434.
Dessa forma, imputa-se indispensável, tão somente, esclarecimentos adicionais com relação às empresas mencionadas no subitem “c”.
III. Determinação relativa e esclarecimento específico quanto à terceirização de serviços relativos à elaboração de projetos para a implantação da Emissora via cabo e Internet
Não foram trazidos esclarecimentos acerca da realização de tais serviços. Cabe sugerir pedido de informações ao gestor do contrato para prestar esclarecimento específico, conforme já requisitado às fls. 383, no acatado parecer nº 344/2008.
IV. Determinação relativa à exclusão da intermediação da Edilidade na supervisão de estagiários
No relatório apresentado, referente ao mês de outubro, consta uma lista de estagiários, de acordo com as fls. 519 e 525, exercendo funções inerentes ao objeto principal, como abaixo se demonstra:
ESTAGIÁRIOS O QUE ESTÁ EXERCENDO
1 XXX Aux. Operador Câmera
2 XXX Aux. Operador Câmera
3 XXX Aux. Operador Câmera
4 XXX Aux. Operador Câmera
5 XXX Aux. Operador Câmera
6 XXX Aux. Operador Câmera
7 XXX Assistente de Pauta
8 XXX Aux. Operador Câmera
9 XXX (NOVO) Assistente de Pauta
10 XXX Aux. Operador Câmera
11 XXX(NOVA) Assistente de Pauta
12 XXX (demitida) Aux. Operador Câmera
13 XXX(demit.) Aux. Operador Câmera
Essas funções devem ser desempenhadas por profissionais sob o regime celetista.
De acordo com o regime da Lei nº 11.788/08 as atividades do estagiário devem ser compatíveis com seu desenvolvimento acadêmico-profissional e deve-se observar uma adequada proporção nº de estagiários e funcionários, como apontado no parecer nº 344/08. Pendem, desta forma, regularização e esclarecimentos da presente questão.
Às fls. 410 o Diretor Executivo da XXXX, declara não mais existirem no setor estagiários sob supervisão da Edilidade, sendo seu memorando datado de 19/11/2008, cabendo contrastá-lo com os documentos constantes dos autos.
V- Questão relativa ao esclarecimento e pronta regularização quanto à divergência entre a função constante no Contrato de Experiência e a função indicada pela Contratada na relação de prestadores de serviços fornecidas mensamente no Relatório de atividades
Ao que nos foi possível depreender do apresentado, temos que as divergências apontadas no parecer nº 344/2008, às fls. 384 a 387 foram sanadas, tomando por base a relação de profissionais anexada às fls. 519 e documentos juntados às fls. subsequentes.
VI_ Demais questões
a) Quanto à eleição da via arbitral para regularizar retroativamente a rescisão contratual dos profissionais listados no item I, subitens “a” a “o”
Posto que a XXX demonstra ter escolhido a arbitragem para a solução dos conflitos com os mencionados profissionais, celebrando contrato de compromisso com os mesmos, e, tendo em vista que por esta via exige a comprovação da vontade hígida das partes, imputa-se imprescindível à prova de validade das sentenças a apresentação deste contrato de compromisso à Edilidade.
Nos termos do artigo 3º da Lei Federal nº 9.307/96, só é possível a escolha dessa via mediante convenção de arbitragem, nas modalidades de cláusula compromissória ou compromisso arbitral. Assim sendo, é exigível a apresentação da convenção firmada para a verificação de que não há vícios ao se despojarem da via judicial.
Nesse sentido, é a lição de Jorge Luiz Souto Maior: “para a instituição da arbitragem é preciso que as partes estejam de acordo ao elegerem esta técnica para a solução do seu conflito” . Segundo o doutrinador, “o desrespeito dos princípios gerais do processo justifica a anulação da sentença arbitral” . Além disso, com base na Corte européia dos direitos do homem, só cabe renunciar à Justiça estatal quando a escolha for “livre, sem coação e manifestada inequivocadamente”, e, ainda, entendem Serge Guinchard, Monique Bandrac, Xavier Lagarde e Mélina Douchy que também se requer a aplicação de um mínimo de princípios processuais, tais como o princípio do contraditório e o dever de lealdade .
Sendo assim, formula-se mais uma questão pendente de esclarecimentos.
b) Quanto à regularização da XXX junto aos órgãos competentes
No tocante às demais regularizações inerentes ao correto cumprimento do contrato celebrado entre a XXX e a Edilidade, a mencionada fundação nos apresentou, sinteticamente, às fls. 640 a 646, Certidão Conjunta Positiva com Efeitos de Negativa, CRF, CND (Contribuições previdenciárias e de terceiros), Tributos Mobiliários, regularidade com o ICMS e GRF (com comprovante de pagamento do FGTS). Às fls. 648 a 659, a XXX apresenta Relatório Analítico da GRF e, às fls. 660 a 708, Relatório Diário de Exibição de seus funcionários XXX, XXX e XXX, referentes ao mês de outubro.
Dessa forma, para que o cumprimento do Contrato nº 23/2008 se efetue integral e regularmente, basta que as questões já suscitadas pendentes de esclarecimentos e regularização se elucidem. Para tanto, apresento conjuntamente ao presente parecer minuta de ofício solicitando à Fundação o cumprimento do sugerido.
São as observações que faço, e que submeto, junto à minuta de ofício, para a criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 16 de dezembro de 2008
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo – OAB 106.017
Ref.: Parecer nº 412/08
Processo nº 5/2008
TID 2178032
Sr. Procurador Legislativo Chefe
Estando de acordo com o parecer e a minuta de ofício, elaborados pela Procuradora Legislativa Maria Nazaré Lins Barbosa, encaminho o presente processo à apreciação de V.Sa.
Outrossim, mostra-se oportuno acrescentar, em face das bem lançadas considerações constantes da manifestação em epígrafe, recomendação de que sejam adotadas, pelo Gestor do contrato, providências no sentido de que não seja permitida execução, por meio de estagiários da Contratada, em relação ao objeto contratual.
S.P., 17/12/2008.
Sebastião Rocha
Setor de Contratos e Licitações
Procurador Legislativo Supervisor
OAB/SP nº 138.572
A SGA
Sra. Secretária Geral Administrativa,
Encaminho a V.Sa. o presente processo, com o parecer e a minuta de ofício elaborados pela Procuradora Legislativa Maria Nazaré Lins Barbosa, bem como a observação do Sr. Procurador Legislativo Supervisor, que avalizo.
SP, 17/12/2008
MÁRIO SÉRGIO MASCHIETTO
Procurador Legislativo Chefe
OAB/SP nº 129.760