Parecer 412/2009
Processo 417/2009
TID xxxxxxxx
Interessadas: SGA e XXX
Assunto: Contrato nº 41/2008 – fornecimento de açúcar refinado – pedido alternativo da contratada: solicitação de realinhamento de preços, ou suspensão desonerosa do ajuste – variação dos preços no mercado – cláusula de reajuste anual – impossibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para análise do pedido da empresa XXX, fornecedora de açúcar à Edilidade. A Contratada faz um pedido alternativo.
Solicita:
“o realinhamento de preço do açúcar refinado XXX, que está sendo fornecido cf. contrato 41/2008, a fim de se conseguir um requilibrio (sic) econômico financeiro do preço cotado inicialmente, ou melhor há 16 meses atrás”.
Ou
“a suspensão de nosso contrato, por impossibilidade de fornecimento, sem penalidades ou sanções à nossa empresa”
A empresa argumenta:
1 – com aumento do preço do fornecedor, que teria resultado no aumento de 51,11%, que a contratada está a pleitear;
2 – com mudança na forma de cobrança do ICMS, a partir de 1º de março;
3 – com mudança na forma de cobrança do IPI, que estaria suspenso, até abril deste ano;
4 – com o artigo 65, II, “d”, da Lei 8.666/93 (álea econômica extraordinária e extracontratual).
Para ao final chegar ao valor de R$ 2,71/KG de açúcar, por meio de um cálculo um tanto obscuro.
Foi feita pesquisa de preço pela SGA 22 que resultou no mapa de preços de fl. 130, no qual se apurou o valor médio para de R$ 2,44/KG, valor inferior ao desejado pela contratada. Não obstante, a pesquisa comprovou expressivo aumento no preço do produto no mercado, acima do índice inflacionário.
Já consta do processo pedido semelhante da mesma empresa, analisado no Parecer 168/2009. Nesse parecer concluiu-se pela insuficiência de documentos a justificar a pretendida recomposição do equilíbrio econômico financeiro. Esse parecer é de 13/05/2009. Logo depois, em 25/06/2009, a empresa respondeu afirmativamente (fl. 82) consulta enviada pela SGA 22 sobre o aditamento ao contrato 41/2008, que expiraria em 15/07/2009, com o reajuste pelo índice inflacionário, passando o quilo do açúcar de R$ 1,36 para R$ 1,43. O contrato foi assinado 14/07/2009 pela E. Mesa e pela empresa, para vigorar por mais um ano. Em 30 de setembro passado, a contratada enviou à CMSP o pedido de realinhamento de fls. 114/116.
A embasar o seu pleito, ela juntou uma nota fiscal de compra na Usina XXX, seu suposto fornecedor (fl. 117), datada de 21/09/2009. O produto vendido à CMSP é açúcar refinado, e o preço de compra alegado foi de R$ 1,80/kg (fl. 116). Observe-se que esse preço é superior àquele ofertado por uma das empresas na pesquisa de preços de fl. 130 para o produto da mesma marca.
Quanto à alegação de aumento dos encargos tributários, a contratada sabia, ou devia saber, dos termos da cláusula 6.2 contrato 41/2008:
“6.2 No preço acima estão incluídos no preço todos os tributos e encargos que incidam ou venham a incidir sobre o presente contrato.”
Sendo esse um evento previsto em contrato, não pode ser alegado como fato imprevisível. Sobretudo, acerca dos alegados aumentos de encargos tributários, cabem as observações a seguir:
Quanto ao IPI, a empresa alegou que “a partir de abril de 2009 voltou a incidir sobre o açúcar refinado XXX o IPI que até então estava suspenso, como incentivo a produção do açúcar. Acrescendo o custo do açúcar em 5%” (fl. 115).
Quanto ao ICMS: “tivemos a partir de 1º de Março de 2009 a mudança de cobrança do ICMS, por Substituição Tributária”, “acrescendo o valor em 1,5%” (fl. 115).
Ora, como visto acima, a empresa concordou em assinar o termo de prorrogação da vigência do contrato por mais um ano, assinando o novo termo contratual no dia 14 de julho de 2009. Antes disso, em 25 de junho de 2009, a empresa havia anuído com o preço que passaria a vigorar no novo período de 12 meses (conforme fl. 82).
Datas essas, bem posteriores e, portanto, quando a empresa já devia ter conhecimento das alegadas alterações oneradoras dos encargos tributários. A renovação de vigência é ato bilateral, de natureza contratual.
Não se tratam, assim, de alterações “ocorridas após a data da apresentação da proposta”, não atendendo ao previsto no § 5º do art. 65 da Lei 8666/93. O mesmo se diga em relação às demais justificativas de fls. 114/116, relacionadas a alegadas condições de mercado.
Reitera-se também o que já assinalado no Parecer nº 119/2009, da lavra da Procuradora Legislativa Conceição Faria da Silva (cópia inclusa), a propósito do pedido semelhante da empresa, também analisado no Parecer nº 168/2009 (cópia às fls. 75/77).
As multas pelo descumprimento do contrato 41/2008 são aquelas da cláusula oitava:
8.1.1 Advertência (que não me parece adequada);
8.1.2 Multa de 2 (dois por cento) sobre o valor da Nota Fiscal, por dia de atraso na entrega ou substituição do produto, limitado ao máximo de 10 (dez) dias.
8.1.3 Multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, na hipótese de inexecução parcial ou qualquer outra irregularidade havida no cumprimento do avençado, por culpa da contratada;
8.1.4 Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato, em caso de inexecução total do ajuste.
8.1.5 Pena de suspensão temporária do direito de licitar e contratar pelo prazo de até 02 (dois) anos com a Câmara Municipal de São Paulo, configurada a gravidade das irregularidades cometidas”.
O preço atualmente ajustado, para vigorar até julho de 2010, é de R$ 1,43/kg, muito inferior ao preço médio apurado na pesquisa de preços mais recente, de R$ 2,44/kg. Tal fato estaria a apoiar a pretensão da contratada. A segunda nota fiscal juntada pela empresa é de 20/06/2008, anterior ao contrato 41/2008, firmado em 15/07/2009, e comprova apenas que, na época, esse era um bom negócio para a empresa, que comprava o açúcar a R$ 0,90/kg e o vendia a R$ 1,36/kg. Não se sabe, porém, qual seria o preço de aquisição do produto para venda à CMSP às vésperas da assinatura do contrato por mais um ano, em 15/07/2009. Contra ela, o fato de que o reajuste é apenas anual, conforme a cláusula 7.2 do contrato 41/2008, e a contratada aceitou prorrogar o compromisso por mais um ano. Se foi imprudente, deve aceitar pagar pelo seu erro.
O outro pedido da contratada é a suspensão do contrato. Ora, o contrato 41/2008 não prevê a possibilidade de suspensão do contrato. Tampouco a Lei 8.666/93. Até agora, pelo que consta dos autos, a contratada não atrasou as suas entregas. Se a empresa deixar de cumprir com as obrigações assumidas estará sujeita às penalidades previstas na cláusula oitava do referido ajuste.
Outra possibilidade que poderia ser apreciada pela E. Mesa é a rescisão amigável, por acordo entre as partes, com fundamento no artigo 79, II, da Lei 8.989/93. Não há previsão de suspensão do contrato na lei, mas o inciso II, do art. 79, contempla a rescisão amigável, por acordo entre as partes. A rescisão amigável exige que haja conveniência para a Administração. Não haveria imposição de multa, se a rescisão fosse consensual. Para isso, seria indispensável verificar a possibilidade de adotar ata de registro de preços referida pela Supervisora da SGA 22 na sua manifestação de fls. 131/132, item 3, e concretizar a contratação, antes que a contratada atrase qualquer entrega. Se essa contratação fosse possível, em termos mais vantajosos para a CMSP, então a rescisão seria conveniente para a Edilidade, que não teria nenhuma vantagem em ver a sua contratada atrasar entregas e receber multas por atraso, enquanto fica sem o produto, como é possível que aconteça no cenário que se desenha no horizonte próximo. A solução sugerida, portanto, é que o processo retorne à SGA 22 para verificação da possibilidade da contratação decorrente da ata de registro de preços vigente na PMSP, para então sugerir à E. Mesa a providência dupla e simultânea, da nova contratação e da rescisão do contrato atualmente em vigor com a XXX.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 23 de novembro de 2009.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768