AT.2 Parecer nº 042/03
Ref. ao Proc. nº 1380/02
Assunto: Fornecimento mensal de café- contrato- prorrogação- inviabilidade
Sr. Assessor Chefe,
Trata-se de avaliar a possibilidade de prorrogação do contrato nº 1/02, mantido entre esta Edilidade e Fino Sabor Indústria e Comércio Ltda., visando ao fornecimento de até 700 kg de café por mês, cuja vigência expirar-se-á em 26-III-03.
Instada a manifestar-se acerca do interesse na prorrogação, propõe a Contratada, às fls. 9/10, um aumento de preço da ordem de 65%, em real. Justifica o pedido de aumento sob a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro, eis que o valor do café, nos últimos meses, sofreu grande majoração de preço. Corrobora seu pedido com manifestação da Associação Brasileira de Indústria do Café-ABIC, segundo a qual o preço do café verde, em dólar, subiu 50% nos últimos 12 meses, na Bolsa de Nova York, que é balizadora do mercado mundial (fls. 11). Junta ainda, cópias de notas fiscais de outubro de 2002, dezembro de 2002 e janeiro de 2003 onde se observa a seguinte elevação de preço da saca de café, por unidade; R$ 65; R$ 90 e R$ 135. Como fundamento legal para o pedido, aponta o art. 65, inciso II da Lei nº 8.666/93.
Inobstante, em fax datado de 28-II, encaminhado à Subdivisão de Compras, a empresa corrige o valor então solicitado para reajuste, que era de R$ 4,07 e passa a ser de R$ 4,37 por quilograma, significando um reajuste da ordem de 77%. Faço juntar aos autos a cópia deste pedido. Aduz em seu favor as mesmas razões expendidas no pedido anterior, de 13-I.
Em pesquisa prévia de mercado, realizada pelo Setor de Compras, apontou-se que a média de mercado, nas condições propostas pela Edilidade, do preço unitário por Kilograma, é de R$ 4,78, superior, portanto, ao preço proposto pela Contratada em seu segundo pedido ( R$ 4, 37).
Às fls. 86, manifestou-se a CEFAO no sentido de que se oficiasse ao Executivo para saber da possibilidade de inclusão da Câmara na Ata de Registro de Preços da Prefeitura relativa ao fornecimento do café, eis que o valor do quilograma seria fornecido, segundo os dados então disponíveis, a R$ 3,44.
Em resposta ao ofício, informou a Secretaria Municipal de Gestão Pública (Departamento de Gestão de Suprimentos), que a empresa detentora da Ata de Registro de Preços não se dispôs a fornecer à Câmara, uma vez que a Ata finalizará no próximo dia 13-III e não haveria condições de manter o preço anterior.
Em face dessa informação, manifestou-se a CEFAO pela conveniência de prorrogação do ajuste nas bases propostas pela Contratada, eis que o preço proposto é inferior à média de mercado – e possivelmente ao preço que se alcançaria em nova licitação. Com efeito, embora o mapa de fls. 82 estampe empresas com propostas ainda inferiores, observa-se a tendência de elevação do preço do produto no mercado. Essa tendência, aliás, pôde ser comprovada em nova pesquisa de preços realizada no final de fevereiro, cujo resumo segue às fls. 328 do proc. nº 1590 (vol. II), na qual a média situa-se em R$ 5,38 por kilograma de café.
Nos termos da Cláusula 3.2 do Contrato nº 1/02, temos:
“3.2 Decorrido 1 (um) ano da vigência do ajuste, o preço poderá ser reajustado:
I) pelo índice IPC/FIPE ou setorial, este último se houver;
II) pela média encontrada em pesquisa prévia de mercado, entre pelo menos 3 (três) fornecedores escolhidos pela CONTRATANTE;
III) pelo preço proposto pelo CONTRATADO.
Prevalecerá, para efeito de reajuste, aquele que apresentar menor valor. Discordando as partes, proceder-se-á a nova licitação.”
A aplicação desta cláusula parece afastar a possibilidade de prorrogação no caso em exame. Com efeito, nos termos contratuais, o preço que prevalecerá para efeito de reajuste deverá ser o menor (índice oficial, média de mercado ou preço proposto pelo Contratado). No caso, o índice oficial, por ser o menor, deveria prevalecer para efeito de reajuste. Não se chegando a um acordo, seria necessária nova licitação.
Contudo, o reajuste proposto pela Contratada tem como fundamento uma “revisão de preços”, para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Assim, exatamente porque os reajustes previstos no contrato não fazem frente às alterações ocorridas no mercado, é que se faz necessário o realinhamento de preços.
Por isto mesmo, a Contratada justifica o seu pedido com fulcro no art. 65, II, d da Lei nº 8.666/93, in verbis:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
…
II- por acordo entre as partes:
…
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
Da leitura do dispositivo depreende-se que, para caracterização da hipótese de desequilíbrio, é necessário examinar a situação originária (à época da apresentação das propostas) e a posterior. Verificar-se-á se a relação entre encargos e remuneração foi afetada. Em caso positivo, deve-se alterar a remuneração do contratado proporcionalmente à modificação dos encargos. É o que anota, a respeito, Marçal Justen Filho: “Significa que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificada” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., São Paulo:Dialética, 2002, pg. 501).
A Contratada enviou notas fiscais que apontam para o seguinte acréscimo ao longo da execução do contrato, em relação à matéria prima (saca de café): o preço unitário, da ordem de R$65,00 em outubro de 2002 chegou a R$ 135,00 no mês de janeiro.
Contudo, tendo em vista que seria necessário, nos termos legais, demonstrar o desequilíbrio econômico-financeiro tomando como termo comparativo inicial a época de apresentação das propostas, solicitei à empresa que enviasse – ainda que mediante fax – cópias de notas fiscais relativas a essa época. Todavia, a empresa informou que tinha notas apenas a partir de abril de 2002 (cópia anexa), sendo que, conforme o edital do Convite nº 3/02 (cópia anexa) a data de apresentação de proposta era a de 20-II-02. Porém, como nos termos da cláusula 3.2.5 a proposta deveria ter validade de pelo menos 60 dias, parece-me que a nota fiscal de abril é apta para a finalidade que se pretende.
Na nota de abril (cópia anexa) consta a aquisição no valor de R$ 50,00 por saca – coerente com a evolução do produto, de R$ 65,00 em outubro e R$ 135,00 em janeiro de 2003. Isto posto, parece-me claro que houve um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo portanto aceitável o reajuste proposto pela Contratada da ordem de 77%, ensejando, para a renovação, o valor de R$ 4,37 por quilograma do café.
Verifiquei, finalmente, a regularidade da Contratada junto ao INSS e ao FGTS. Elaborei, assim, minuta de termo de aditamento, com fundamento nos arts. 57,II e 65, II, alínea d da Lei nº 8.666/93.
Menciono, por derradeiro, que o cabimento do pagamento de diferenças, em relação a fornecimentos já efetuados ou em curso, foi objeto de exame no proc. nº 1290/01-vol.II.
É a minha manifestação que submeto, junto à minuta de termo de aditamento, à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 12 de março de 2003
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo – OAB 106.017
INDEXAÇÃO:
AJUSTE
ALTERAÇÃO
AUMENTO
café
COMPROVAÇÃO
DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL
DOCUMENTAÇÃO
DOCUMENTO
Fino sabor
ELEVAÇÃO
EXPIRAÇÃO
IMPREVISÃO
IMPREVISIBILIDADE
MAJORAÇÃO
PESQUISA
PRAZO
REAJUSTE
RENOVAÇÃO
VALOR
VENCIMENTO
VIGÊNCIA