Parecer nº 420/15
Ref: Carta XXXXXXXXXXXX 12/11/2015 – TID XXXXXXXXXXXX
Assunto: Contrato nº 34/14 – serviços de gestão técnico-operacional da TV Câmara – notificação – esclarecimentos – contra notificação
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Chefia de Gabinete da Presidência, bem como a Secretaria Geral Administrativa encaminham a esta Procuradoria ofícios protocolados pela XXXXXXXXXXXX, solicitando análise e providências.
A XXXXXXXXXXXX, inconformada com a contranotificação que lhe foi endereçada, com o fito de dar por encerrado seu pleito no âmbito administrativo, apresenta novo ofício para contestar veementemente o teor da contranotificação, sem nada requerer.
Todavia, a contestação inclui ofensas à conduta do I. Presidente da Casa, e afirma haver inverdades no teor da contranotificação que lhe foi endereçada.
Apresentamos, a seguir, afirmações lançadas no ofício de referência seguidas dos pertinentes esclarecimentos:
Afirma:
1) que o Tribunal de Justiça “não decidiu” pela estrita legalidade do procedimento que culminou na contratação da XXXXXXXXXXXX, como afirmara a contranotificação.
Ora, a leitura do Relatório do Acórdão unânime do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo em relação a seu pleito é suficiente para espancar qualquer dúvida. Segue a citação literal do Relatório:
“In casu, o Procedimento Administrativo nº 818/2014 (fls. 314/854) teve curso na mais estrita legalidade, lastreado em critérios objetivos, preservando plena paridade às empresas competidoras consultadas, não se vislumbrando qualquer ofensa legal ou principiológica ao direito de concorrência exercido pela então prestadora de serviços”.
E ainda:
“Conclui-se, portanto, pela absoluta ausência de ilegalidade no Procedimento Administrativo nº 818/2014, envolvendo consulta de preços e dispensa de licitação, que culminou na contratação da XXXXXXXXXXXX, inexistindo direito líquido e certo da impetrante a ser protegido” (Acórdão – Órgão Especial TJESP – registro 2015.0000291767).
2) o I. Presidente da Casa deveria ter mais cautela ao falar em nome da Mesa Diretora no ofício em referência, tendo em vista que não são todos os Vereadores componentes da Mesa Diretora que endossam as decisões da Presidência
Em relação a esta afirmação, cumpre ter em conta as competências estabelecidas no Regimento Interno desta Casa de Leis (Resolução n° 2, de 26/04/91, atualizado pela Resolução nº 4, de 17/03/10).
Segundo o Regimento, a direção dos serviços administrativos da Edilidade compete à Mesa Diretora (art. 13, inc. II, do Regimento Interno). Em relação aos contratos, o art. 15 do Regimento Interno explicita:
“Art. 15. Os contratos de qualquer natureza, que a Câmara firmar com terceiros, serão assinados pela maioria dos membros efetivos da Mesa, sob pena de nulidade”.
A celebração de novo contrato com a XXXXXXXXXXXX foi regularmente firmado pela maioria da Mesa Diretora (cópia anexa). Portanto, todos os procedimentos regimentais foram observados na contratação em questão.
Ainda de acordo com o Regimento Interno desta Casa de Leis, temos que:
“Art. 16 – O Presidente é o representante da Câmara, em juízo ou fora dele”.
Entre outras atribuições específicas, compete ao Presidente:
“Art. 17. São atribuições do Presidente…
VI- Quanto às atividades e relações externas da Câmara:
a) manter, em nome da Câmara, todos os contatos de direito com o Senhor Prefeito e demais autoridades;
…
d) zelar pelo prestígio da Câmara e pelos direitos, garantias e respeito devido aos seus membros;
…
Art. 18. Compete ainda ao Presidente:
VII- manter correspondência oficial da Câmara nos assuntos que lhe são afeto;
…
XIII- despachar toda matéria do expediente.”
Logo, as decisões não foram tomadas pelo Presidente, e sim pela Mesa Diretora, e a contranotificação foi expedida pelo Presidente, no uso de suas atribuições regimentais.
3) Há má-fé por parte da I. Presidência desta Casa… Tudo indica que a I. Presidência desta Casa está descumprindo o princípio da legalidade, etc
Ora, a XXXXXXXXXXXX teve reconhecida judicialmente tão somente que a rescisão unilateral do terceiro termo de aditamento teria ferido seu direito a estender a contratação até o término de vigência nele previsto inicialmente. Mas não teve direito à renovação do contrato, e a nova contratação foi considerada legal.
A XXXXXXXXXXXX solicitou pagamentos por serviços que teriam sido prestados no período posterior à rescisão contratual; todavia, não logrou a comprovação da prestação de referidos serviços, razão pela qual tais pedidos foram indeferidos administrativamente. Sobre este ponto, o V. Acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Registro 2015.0000291767) expressamente declara:
“É dizer, a despeito da vasta documentação coligida, ultimada a relação contratual ajustada entre as partes, somente pelas vias ordinárias poderá ser deliberado sobre a existência de eventual direito da interessada a ser resguardado, notadamente quando exaurido o objeto da liminar.”
Ora, até o presente momento, não temos notícia de que a interessada haja ingressado nas vias ordinárias para pleitear referidos direitos, não reconhecidos pela via do mandado de segurança.
4) “Ao arrepio dos princípios da eficiência, economicidade e vantajosidade na contratação pública, a Câmara vem pagando um elevado e injustificável valor em benefício da XXXXXXXXXXXX”… E ainda: “A atual Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo não tomou as devidas cautelas e providências legais (sobretudo quanto à verificação e justificação do preço praticado na contratação), decidindo prorrogar o referido contrato…”
Ora, a XXXXXXXXXXXX, em 2014, ao participar de uma pesquisa de preços previamente à nova contratação, ofereceu preço superior ao ofertado pela XXXXXXXXXXXX. Após a decisão da E. Mesa pela contratação desta entidade, enviou nova proposta com preço inferior, e entendeu que teria direito a ser contratada. Não tendo obtido êxito administrativamente, ingressou com Mandado de Segurança do qual resultou o Acórdão já mencionado, que neste ponto assim se fundamentou:
“Nestas circunstâncias, igualmente não se pode falar em ofensa à justificativa de preço exigida pelo inciso III, do parágrafo único, do artigo 26, da Lei nº 8.666/93, pois tal critério, de natureza eminentemente objetiva, prevaleceu inabalado diante da escolha economicamente mais vantajosa para a Administração, ofertada originalmente pela XXXXXXXXXXXX (fls. 138/139, 140 e 154), assim preservando não só o erário municipal, como também os já citados princípios administrativos que permeiam o procedimento administrativo de dispensa de licitação.
…
Efetivamente proceder da impetrante abala a confiança e boa-fé que deve nortear as contratações. Curiosamente, após tomar conhecimento dos preços ofertados pelos concorrentes, em rápido lampejo franciscano, melhorou sensivelmente sua proposta, reduzindo preço inicialmente ofertado e que na classificação apurada atingia o terceiro posto. Se reunia condição de oferecer menor preço, devia tê-lo anunciado desde logo, postura a ser adotada por qualquer prestador de serviço. Admitir como vencedora a proposta da impetrante feriria mortalmente a isonomia entre os participantes que, evidentemente, deveriam contar também com nova oportunidade para rever suas ofertas”.
Decorrido um ano, a contratação realizada com a XXXXXXXXXXXX foi prorrogada, e a XXXXXXXXXXXX insurge-se quanto a esta prorrogação, sob a alegação de que haveria de ter sido consultada em pesquisa de preço. Com um agravante: o preço ora proposto (ainda que não solicitado) é sensivelmente inferir ao que já oferecera há um ano atrás (!). Protocolou ofícios e notificações administrativos, pleiteando a consideração de sua proposta, que foram indeferidos. Ao receber uma contranotificação, com o fito de encerrar a discussão no âmbito administrativo, a XXXXXXXXXXXX, inconformada, além de reiterar os argumentos já expedidos e refutados, vai além, acusando diretamente a atuação do Presidente desta Casa de Leis.
Assim, em que pese a clara decisão do Tribunal de Justiça quanto à estrita legalidade da contratação com a XXXXXXXXXXXX – a citação foi literal -– a XXXXXXXXXXXX insiste em enviar ofícios a diversos Edis questionando a atuação da E. Mesa e em especial a atuação do Presidente da Casa.
Importa destacar que a prorrogação do contrato nº 34/14 com a XXXXXXXXXXXX prescindiu de pesquisa de preços em função dos critérios estabelecidos no Ato da Mesa nº 1307, de 17/05/1015, que disciplina a prorrogação da vigência dos Contratos Administrativos nas hipóteses de serviços de natureza continuada, no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo. Este Ato, que tem sido aplicado para as prorrogações de todos os contratos da Edilidade, assim dispõe:
“Art. 1º Os contratos de serviços de natureza continuada poderão ser prorrogados até o limite de sessenta meses, quando comprovadamente vantajosos para Administração, desde que haja autorização formal da autoridade competente e observados os seguintes requisitos:
I – os serviços tenham sido prestados regularmente;
II – a Administração mantenha interesse na realização do serviço;
III – o valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a Administração, e
IV – a contratada manifeste expressamente interesse na prorrogação.
Parágrafo único. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados será presumida, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver as seguintes previsões:
I – os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei;
II – os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, preferencialmente o IPC-FIPE, guardada a correlação com as categorias constantes no referido índice de atualização.”
Assim, a prorrogação se deu dentro dos parâmetros legais e contratuais, precedida dos Pareceres de nº 346/15 e 361/15 desta Procuradoria.
Nota-se deste modo que o inconformismo da XXXXXXXXXXXX para com as decisões administrativas e judiciais proferidas tem resvalado para condutas de duvidoso padrão ético, que passamos a elencar:
1) Duvidoso padrão ético na oferta de preços
A Administração Pública, em casos legalmente admitidos, poderá realizar contratação direta de entidade “sem fins lucrativos” e de “inquestionável reputação ético-profissional” (art. 24, XIII da Lei nº 8.666/93).
A XXXXXXXXXXXX, conforme art. 1º de seu estatuto social, é entidade “sem fins lucrativos”.
Causa espécie, pois, que em 2014, tomando ciência de que outra entidade, também fundacional, ofertara preço inferior ao que ela mesma havia oferecido à Câmara, a XXXXXXXXXXXX tenha tido um “lampejo franciscano” para oferecer preço sensivelmente inferior na sequencia de poucos dias. Como observou v. o Acórdão transcrito: “Se reunia condição de oferecer menor preço, devia tê-lo anunciado desde logo, postura a ser adotada por qualquer prestador de serviço.”
Tanto mais – poderíamos acrescentar – um ente que seria contratado diretamente precisamente por se supor de inquestionável reputação ético-profissional.
Surpreende ainda mais, que decorrido um ano daquela proposta, a mesma entidade ofereça preço ainda inferior, tentando desde modo objetar a prorrogação do atual contrato com a XXXXXXXXXXXX.
Tal aspecto está a merecer a atenção da D. Curadoria de Fundações, posto que, entre suas atribuições, está a de “instaurar procedimento investigatório e determinar a realização de auditoria externa independente para subsidiar a adoção de medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias para adequação da atividade aos fins da entidade.” (cfr. Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça do Estado de São Paulo, aprovado pelo Ato nº Ato Normativo nº 675/2010-PGJ-CGMP de 28/12/2010).
2) Aparente exercício de lobby político para fins comerciais, ao arrepio da vedação do art. 4º de seu estatuto social
De acordo com o Estatuto Social da XXXXXXXXXXXX temos que: :
“Art. 4º A XXXXXXXXXXXX não tem caráter político-partidário, devendo ater-se a suas finalidades estatutárias”.
Entre as finalidades estatutárias, não se lê o exercício de lobby. Ora, a entidade afirma categoricamente que “não são todos os Vereadores componentes desta Mesa que endossam as decisões da Presidência” e que “há Vereadores com a convicção de que esta Casa não deveria ter celebrado nem prorrogado o Contrato nº 34/2014 (TV Câmara) com a XXXXXXXXXXXX”.
Tal linha de argumentação parece extrapolar o legítimo exercício do direito de petição.
Como já documentado, a E. Mesa, no exercício da superintendência administrativa da Casa e contratações, decide por maioria (confira-se, a título de exemplo, a decisão de contratação da XXXXXXXXXXXX). Ou seja, o Regimento exige maioria, e o Regimento foi observado. Não se trata de atos isolados da Presidência. Já para a representação judicial, relações externas, correspondência, e matérias de expediente, é o Presidente o representante legal da Câmara. Portanto, o Presidente legitimamente expede notificações. Em suma, toda a atuação da Presidência e da Mesa Diretora, na matéria em exame, vem respaldada por normas legais e regimentais, e precedidas de pareceres desta Procuradoria. Um deles, aliás, parcialmente transcrito no Relatório do Acórdão do Órgão Especial, e adotado como fundamento para razões de decidir (cópia anexa).
3) Procedimento incompatível com o decoro e dignidade da função pública exercida pelas fundações de qualquer natureza
De acordo com o art. 5º, parágrafo 2º do Estatuto da XXXXXXXXXXXX (cópia anexa), a entidade haveria de se pautar pelos princípios da impessoalidade e da moralidade, entre outros. Não parece que tais princípios estejam sendo observados, haja vista o teor do ofício em epígrafe dirigido à Edilidade Paulistana e a diversos Edis. Nele constam palavras que denotam escassa urbanidade, com referências depreciatórias, para não dizer difamatórias e até caluniosas em relação à atuação do Presidente e da Mesa Diretora desta Casa de Leis. Sua simples leitura o registra: o Presidente “deveria ter mais cautela”; “ao contrário do que afirmado pelo I. Presidente, o E. Tribunal não decidiu pela estrita legalidade do processo administrativo que culminou na contratação da XXXXXXXXXXXX” – quando este é o teor exato do relatório do Acordão -; o I. Presidente “afronta decisões judiciais“; “há má-fé por parte de I. Presidência desta Casa”; “tudo indica que a I. Presidência desta casa está descumprindo o princípio da legalidade”, etc.
Ora, o teor de tal oficio, dirigido a diversos Gabinetes, parece afrontar o Estatuto da XXXXXXXXXXXX quanto à exigência de pautar-se pela impessoalidade e moralidade, para além de afrontar o decoro e dignidade esperadas pelo dirigente de uma fundação.
Diante deste cenário, entendemos que poderá ser oportuno representar a entidade perante a D. Curadoria de Fundações do Ministério Público do Estado de São Paulo, para que, analisando os fatos, adote providências que porventura considere oportunas em relação à atuação da XXXXXXXXXXXX.
Com efeito, no Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça do Estado de São Paulo (aprovado pelo Ato nº Ato Normativo nº 675/2010-PGJ-CGMP de 28/12/2010), assinala-se que:
“Art. 196. Constatando a existência de indícios de irregularidades na funda- ção, o Promotor de Justiça deve instaurar procedimento investigatório e determinar a realização de auditoria externa independente para subsidiar a adoção de medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias para adequação da atividade aos fins da entidade.”
Na mesma linha, o Manual propõe que será possível:
“Art. 203. Promover a intervenção na administração da entidade para remoção dos administradores no caso de negligência, má gestão, malversa- ção, prevaricação ou prática de qualquer outro ato lesivo à fundação, bem como de quem os substitua”.
Com efeito, o velamento exercido pelo Ministério Público em relação às Fundações, conforme art. 127 da Constituição Federal e art. 66 do Código Civil, importa em fiscalizar as entidades para que não se desviem do reto caminho em sua atuação, tanto mais quando contratam com órgãos públicos.
Neste sentido, ofereço minuta de REPRESENTAÇÃO da entidade perante a Curadoria de Fundações do Ministério Público do Estado de São Paulo, tendo em vista eventuais recomendações à XXXXXXXXXXXX em relação ao quanto segue:
1) que, nas relações com órgãos públicos, observando o princípio da legalidade (cfr. Estatuto, art. 5º parágrafo 2º), verifique as competências regimentais dos dirigentes públicos antes de acusá-los de extrapolar suas prerrogativas;
2) que confronte o teor das afirmações contidas em notificações oficiais (cfr., in casu, o teor do Relatório do Acórdão referente a seu pleito quanto à estrita legalidade da contratação da XXXXXXXXXXXX) antes de afirmar a terceiros nelas constarem inverdades;
3) que evite imiscuir-se em atuações político-partidárias (tal como vedado no art. 4º de seu Estatuto) em se tratando de defesa de direitos em matéria administrativa e contratual;
4) que observe o princípio da moralidade e da impessoalidade (tal como previsto em seu estatuto, art. 5º, parágrafo segundo) no relacionamento com órgãos públicos e respectivos dirigentes com os quais eventualmente contrate, pautando-se pela urbanidade, decoro e dignidade requeridos para o exercício de função pública.
Finalmente, sugere-se uma investigação mais acurada em relação à conduta da entidade em suas práticas negociais, mormente em face do poder público, não se afastando a possibilidade de intervenção do Ministério Público para remoção dos administradores se constatada a má gestão ou malversação de recursos.
São as considerações que faço, e que submeto, junto à minuta de representação, à apreciação superior.
São Paulo, 11 de dezembro de 2015
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa – OAB. 106.017
Carta XXXXXXXXXXXX 12/11/2015 – TID XXXXXXXXXXXX
Assunto: Contrato nº 34/14 – serviços de gestão técnico-operacional da TV Câmara – notificação – esclarecimentos – contra notific