Parecer n.º 439/2016
Processo nº 252/2016
TID nº xxxxxxxxxxxxx
Assunto: Consulta referente à constatação de irregularidade fiscal nos documentos da empresa xxxxxxxxxx, em sede de Contrato de Prestação de Serviços de Manutenção de Plataforma para pessoas com deficiências.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Trata-se de processo referente ao pagamento de prestação de serviços de manutenção de plataforma para pessoas com deficiência conforme Termo de Contrato nº 07/2015, às folhas 02 a 05, e Termo de Aditamento, às folhas 06 e verso, encaminhado à Procuradoria, pelo Secretário Geral Administrativo para informar a irregularidade fiscal da Contratada e solicitar parecer.
Na sequência, observam-se relatórios de visitas mensais, notas de liquidação, pagamentos efetuados e demais documentos pertinentes, às folhas 11 até 86.
Constata-se que o setor de liquidação (SGA. 24), às folhas 87, apontou a ausência de regularização da Certidão de Tributos Federais, bem como registrou já ter efetuado a notificação da contratada para regularizar a pendência, em duas oportunidades: 06/09/2016 e 03/10/2016, fls. 70 e 78 a 80. Novas notificações foram efetuadas por SGA.24 em 14/10/2016 às fls. 100 e por SGA às fls. 116, recebida pela empresa em 04/11/2016, sendo esta permaneceu inerte.
Quanto a regularidade fiscal perante Seguridade Social insta referir que a determinação deriva de norma constitucional, art. 195, § 3º, bem como artigo 55, XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, e artigo 37 VI, do Decreto Municipal nº 44.279/03 adotado pelo Ato da Câmara Municipal de São Paulo nº 878/05.
No caso em tela, a contratada se encontra sem a devida certidão relativa a débitos federais desde julho do corrente, originando descumprimento reiterado da cláusula 5.1.1, do termo de contrato e demais normas legais pertinentes pelo interregno duradouro de tempo.
O assunto deve ser analisado em seus múltiplos enfoques, iniciando-se pela obrigatoriedade de apresentação da certidão negativa, e a consequência legal correspondente a esta falta contratual, sopesando a efetiva prestação dos serviços.
Assim, entendo que a irregularidade fiscal, ocasiona falta contratual passível de rescisão do ajuste, nos termos do art. 78,I da Lei Federal nº 8.666/93, sobretudo ponderando-se que a empresa foi notificada diversas vezes para regularizar os débitos, portanto foi ofertado pleno direito de defesa.
Entretanto, enquanto houver prestação dos serviços deve haver liquidação do valor relativo à contraprestação, tanto pela impossibilidade da Administração em se locupletar retendo o valor, quanto pela ausência de norma que autorize esta retenção, nos exatos termos do Parecer proferido em caso análogo, anexado aos autos às folhas 88.
Neste sentido se manifesta a doutrina especializada, como se exemplifica com citação de Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 848.
“Suponha-se uma lei penal que cominasse a pena de reclusão de seis a vinte anos para quem praticasse “ato criminoso”. Imagine-se que, ademais disso, existisse outra lei fixando a pena de multa pecuniária para o sujeito que desenvolvesse “ato criminoso”. Mais ainda, cogite-se que outra lei determinasse pena de interdição de direitos para os autores de “ato criminoso”. Existiriam três sanções distintas para a repressão a condutas descritas de modo idêntico. Poderia sustentar-se que cada espécie de sanção seria reservada a distintas hipóteses de atos criminosos, gênero que comportaria gradação, segundo a gravidade e a lesividade das condutas. Ora, isso possibilitaria dois grandes problemas. Por um lado, seria necessário descobrir que poderia entender-se por “ato criminoso”. Por outro lado, haveria a remessa à avaliação subjetiva do julgador, a quem incumbiria determinar a gravidade da sanção no caso concreto sem qualquer parâmetro legislativo. No caso da Lei n. 8.666, essa é a situação verificada.”
Reitera-se que a não regularização dos débitos da contratada, após prazo conferido em nova notificação configura falta contratual, e, passível de rescisão contratual, contudo, a priori, não vislumbro amparo legal para efetuar a retenção do pagamento relativo aos serviços prestados, ou outra pena específica, exatamente como se manifesta a jurisprudência pátria, exemplificada com decisão de Tribunal Especializado:
“A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.
Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “… exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “… incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.”.
E mais. Exemplo de decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça, a saber:
“ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS PELA EMPRESA CONTRATADA. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR PARTE DA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA. ADIMPLEMENTO CONDICIONADO À COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ILEGALIDADE DA SANÇÃO APLICADA. 1. Não se afigura legítima a retenção, pela Administração Pública, do pagamento decorrente de contrato administrativo, por falta de prova de regularidade fiscal do fornecedor, não só pelo fato de a referida sanção não constar no rol previsto no art. 87 da Lei n.º 8.666/93, conspirando contra o princípio da legalidade insculpido na Constituição Federal, como também por implicar enriquecimento sem causa da Administração. 2. Precedentes do STJ e desta Corte: ROMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJE DATA: 17/03/2008; e AGTR 101690/SE, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, 2ª Turma, DJE – Data: 29/01/2010. 3. Indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, ante o risco de irreversibilidade do provimento jurisdicional, nos termos do art. 273, parágrafo 2º, do CPC. 4. Apelação provida para anular o ato administrativo do TRE do Estado do Ceará que determinou a retenção dos valores a que se reporta a inicial e, em consequência, permitir o pagamento das faturas vencidas relativas aos serviços efetivamente prestados pela empresa xxxxxxxxxxxx no ano de 2007.
(AC 200984000001538, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 – Segunda Turma, 04/11/2010)”.
Desta forma, sugiro a notificação da contratada para a imediata apresentação da CND (certidão negativa de Tributos Federais) no prazo legal de 5 (cinco) dias úteis, conforme preceitua o art. 109, I “e” da Lei Federal nº 8.666/93, sob pena de automática rescisão do contrato, com fundamento ao art. 79, I do mesmo diploma legal.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 01 de dezembro de 2016.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940