AT.2 – Par. nº 044/2001
Ref: Proc. nº00122/2001
Interessado: x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Assunto: Acesso e recondução ao setor de origem; pedido de revisão dos critérios de substituição e equiparação de vencimentos; impossibilidade de revisão, e necessidade de recondução.
Sr. Assessor Chefe,
Trata-se de pedido de servidora desta Casa, concernente à sua situação funcional no que tange a substituições em cargos superiores e percepção de gratificações, o que teria resultado em discrepância de vencimentos em relação a seus colegas que teriam sido admitidos na mesma época, para que se revisem os critérios de designação de servidores.
Cumulativamente, requer a recondução ao setor de origem, ou seja, à Sala de Imprensa, em virtude da nulidade da remoção ex officio, em razão da proximidade do pleito municipal.
Acerca das razões elencadas na exordial já se manifestaram tanto a Sra. Diretora Geral, assim como a Sra. Assessora da Presidência, que se absteve de exarar parecer sobre o pedido de recondução da peticionária, sugerido o envio do presente processo a esta Assessoria para manifestação técnica.
Sobre o pleito de equiparação, observou bem a Sra. Assessora da Presidência às fls.34/36 sobre a legalidade do Ato 617/98, cabendo apenas reforçar que a indicação de substituto não é ato vinculado, mas com parcela de discricionariedade justamente a fim de não tornar a estrutura administrativa engessada.
Diante da suficiência dos elementos carreados aos autos, desnecessária a manifestação desta AT.2 acerca da equiparação, que, de resto, tratar-se-ia de ilegalidade manifesta se levada a cabo.
De outro lado, em relação à recondução pleiteada pela requerente, essa sim merece análise mais detida.
Com efeito, estabelece o art. 73 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997:
·Art. 73 · São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(…)
V · nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
1. nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
2. a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;
3. a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;
4. a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;
5. a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários.·
A locução ·tendentes a afetar·, inserta no ·caput· do dispositivo sob análise, autoriza a afirmar tratar-se a proibição de figura assemelhada aos ·tipos de perigo·, ou seja, os que pela própria atividade descrita já fazem pressupor o resultado ou seu risco potencial, pondo em perigo um bem jurídico a que se quer dar proteção legal.
Destarte, não se exige o resultado ou materialidade do resultado, e, de outro lado, nem tampouco o dólo, como também se depreende da redação do dispositivo, podendo-se inferir que o bem jurídico tutelado é o interesse social.
Daí se conclui que a mera remoção ex officio, levada a cabo através da Portaria 18937/2000 (fl.23) ·ato administrativo da Diretoria Geral · , independe da comprovação ou sequer existência dos elementos do dólo, materialidade ou prejuízo para a configuração do ilícito previsto no dispositivo apontado.
Portanto, há que se considerar o ato viciado, sendo inafastável a recondução da peticionária à antiga lotação, que, para os efeitos da lei, independem da organização administrativa.
Oportuno informar que o Mandado de Segurança referido, impetrado pela peticionária, tem como objeto único e exclusivo a recondução da funcionária à antiga lotação.
Há que se informar, ainda, que a Câmara Municipal de São Paulo não foi notificada até o presente momento, providência essa que depende do pertinente recolhimento das custas de condução do Sr. Oficial de Justiça, o que até a presente data ainda não ocorreu.
Outrossim, foram denegados pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública tanto o pedido de liminar, como o de concessão de justiça gratuita.
A questão permanece ·sub judice·, portanto, até o trânsito em julgado da ação.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com as pertinentes homenagens e respeito.
São Paulo, 16 de março de 2001
ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico III (Juri)
OAB/SP 123.722
Ref. Proc. Nº 122/2001 – Ref. Par. 044/01
À Diretoria Geral,
Senhora Diretora Geral da Secretaria da CMSP:
Encaminho à superior apreciação de V.Sa. o parecer retro, de lavra do Assessor Rogério Justamante De Sordi, com meu aval.
Cuida-se de requerimento de servidor objetivando debater um variado plexo de decisões administrativas, cada qual motivada e praticada por via de atos específicos. Com o respeito de que é merecedor, o requerimento de fls.01/04, ao agregar o vasto elenco de matérias, não facilita um estudo pormenorizado de cada uma dessas.
Acompanho, em seus fundamentos, o parecer que encaminho, no que pertine a todos os itens veiculados pelo citado requerimento.
Cabe-me apenas pôr em realce aquele pertinente ao ato de remoção ex-offício perpetrado na vigência da proibição consubstanciada no art. 73, V, da Lei 9.504 de 30 de setembro de 1997.
Despicienda nova transcrição dos exatos termos em que vazada. A proibição em comento exibe dicção que permite qualificá-la como tipo de perigo; vale dizer, como tipo cujo materialidade dispensa a configuração, quer fática, quer probatória, do resultado que se buscou evitar por meio da proibição legal.
De igual modo, tratando-se de tipo não especificamente criminal, e em cuja dicção figura proibição não adjetivada nem qualificada pela finalidade do agente, estou em que exibe indiscutível predicado de tipo que dispensa dolo específico.
À vista de tais predicados, a nulidade da remoção ex-offício sobressai induvidosa. Seja porquanto a lei assim expressamente proíbe (na hipótese de que se a tenha praticado em harmonia entre os requisitos jurídicos da figura e a respectiva denominação), seja mesmo na hipótese de que não o tenha sido, tal como advoga V.Sa. na manifestação de fls. 30/33, corroborada, neste particular, pela manifestação do Gabinete da Presidência às fls. 34/36. Sob o ângulo estrito da validade administrativa do Ato aqui contrariado, qualquer dos dois fatores, isoladamente, constituem motivos que, à saciedade, recomendam a mais pronta e induvidosa declaração de nulidade da Portaria da Diretoria Geral da Secretaria da Câmara Municipal de São Paulo nº 181937/2000.
Não convencem os argumentos de V.Sa. ao preconizar a subsistência dos efeitos da indigitada Portaria, com fundamento na circunstância de não ser, a ¨sala de imprensa (…) órgão de unidade desta Casa e, portanto, não comporta(ria) lotação de funcionário¨ fls.32. Como se lê às fls. 23 a remoção em comento não se refere à sala de imprensa como órgão da qual se deu a remoção. A requerente foi claramente removida, sim ex-offício, da Diretoria Geral, para o Departamento de Comunicações e Transportes.
De igual modo em nada altera a circunstância de ter, a requerente, passado ¨pelas mais diversas Unidades desta Secretaria, nunca se adaptando a nenhum serviço ou atividade que lhe fosse atribuida¨. A proibição legal não se excepciona ante circunstâncias como essa; bem ao reverso, assim motivada a remoção ex-offício passa mesmo a exibir indícios da célebre figura do desvio de finalidade posto que se a intenção foi disciplinar ou sancionatória, o mínimo que se esperaria é que se lhe fosse dado o direito à ampla defesa, mediante o devido procedimento disciplinar. Não consta dos autos ter sido esse o caso.
Tirante o que mais já se fez observar no r. parecer que encaminho, as razões ora externadas fundamentam a conclusão no sentido da mais absoluta e invalidade da Portaria e do respectivo ato de remoção ex-offício da requerente.
Ao que me parece, a mera circunstância de estar, o referido ato de remoção, sendo objeto de impugnação judicial sem decisão liminar nem antecipatória de tutela, não justifica a inércia da Administração em rever seus próprios atos, a qualquer tempo, quando manifestamente ilegais, como é o caso.
Colhe realçar, entrementes, que a proibição de que se cuida, mais além que simples invalidade administrativa, enseja a caracterização de infração apenada com multa no valor de 5 a 100 mil UFIRs, “duplicadas a cada reincidência”, consoante preceitua o parágrafo 4º do mesmo artigo 73 da Lei 9.504/97. Em acréscimo, preceitua o parágrafo 7º do referido artigo que “as condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa a que se refere o artigo 11, inciso I da Lei 8.429, de 02/06/92(…)”. Não podendo eu ignorar que conduta fez-se proverbial, ao tempo em que vigente à vedação da mencionada lei, porquanto figuram em cópias às folhas 14/23 diversas portarias de remoções ex officio, cópias essas que reproduzem a documentação apresentada em juízo, por via do mandado de segurança às folhas 06/23, estou em que se deva promover à extração de cópias, de capa a capa, dos presentes autos, encaminhando-as ao Douto Ministério Público para o que couber.
Com as homenagens, segue à decisão superior para as providências que se julgarem adequadas ao caso em apreço.
São Paulo, 16 de março de 2.001.
ANTÔNIO RODRIGUES DE FREITAS JÚNIOR
Assessor Técnico Legislativo Chefe
OAB/SP 69.936