TID nº XXXXXXXXX
Processo nº 760/2012
Parecer nº 44/13
Assunto: Licitação – obra artística – subcontratação – efeitos
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Solicita-se às fls. 357 manifestação da área jurídica em relação aos presentes autos. Trata-se de incidente ocorrido durante a execução do Contrato nº 51/12, que trata de reprodução de obras artísticas de autoria de xxxxxxxxxx. Denúncias veiculadas pelo jornal XXXXXXXXX ensejaram a providência cautelar de sobrestamento de pagamento – que já fora autorizado – relativo à execução da primeira parcela do objeto. As áreas técnicas se manifestaram, cabendo, neste momento opinar juridicamente. Passo a fazê-lo, examinando sinteticamente: 1. O Procedimento prévio à licitação; 2. O Pregão que originou o Contrato; 3. A execução do ajuste; 4. A denúncia de “repasse” de trabalho e subcontratação não autorizada; 5. Os documentos acostados pela Contratada; 6. A manifestação técnica; 7. Aspectos jurídicos; 8. Conclusões; 9. Recomendações.
1. O Procedimento prévio à licitação
O processo iniciou-se com a determinação da E. Mesa para adoção de providências necessárias ao recebimento de DOAÇÃO das obra de arte de autoria do artista xxxxxxxxxx, quais sejam: 1- Mural em mosaico com reprodução da tela XXXXXXXXX, 2- Reprodução do Prêmio Vladimir Herzog de Jornalismo e Direitos Humanos e 3- Escultura do XXXXXXXXX, conforme condições estabelecidas pelo artista (fls. 87/88) e memorial descritivo (fls. 3/4).
O artista, porém, não estava doando as obras de arte prontas e acabadas para instalação, mas sim cedendo os direitos patrimoniais e de autor do projeto para reprodução e instalação das mesmas. Tratava-se pois de cessão com encargo para a Câmara Municipal, encargo este aceito pela E. Mesa Diretora. Desta forma, o Parecer da Procuradoria de nº 197/12 recomendou a adoção de providências para a execução do encargo de cessão, bem como a análise do setor competente quanto à área de instalação das referidas obras de arte. Acompanhou o Parecer a minuta do Termo de Cessão de Direitos Autorais entre a Câmara Municipal e o artista xxxxxxxxxxx (fls. 101/104).
Com base no memorial descritivo, a Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores procedeu à pesquisa de mercado entrando em contato com diversas empresas de XXXXXXXXX, através do XXXXXXXXX, “que informaram que não teriam condições de executar os serviços aqui tratados”. A XXXXXXXXX indicou outros 2 artistas, porém não se logrou obter propostas destes contatos (fls. 41).
Somente a empresa XXXXXXXXX apresentou proposta, no valor de R$ 495.937,50. Contudo o setor verificou que a empresa não estava com a documentação regular (fls. 41).
Em aditamento a esta informação, a Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores informou haver alcançado outras 2 propostas. Todavia, uma delas estava incompleta, de modo que apenas os preços propostos por XXXXXXXXX e XXXXXXXXX foram consideradas no mapa de preços (fls. 67).
Foi efetuada a competente reserva de recursos, e a E. Mesa autorizou a abertura de procedimento licitatório na modalidade de PREGÃO para “aquisição de materiais e serviços para execução de obras de arte de autoria do artista gráfico xxxxxxxxxxx constituídas de: Mural em Mosaico com reprodução da tela XXXXXXXXX, reprodução do “Prêmio Vladimir Herzog de Jornalismo e Direitos Humanos” e Escultura XXXXXXXXX, as quais serão instaladas no entorno da Câmara em homenagem ao jornalista Vladimir Herzog, morto em 1975 durante o regime militar” (DOC de 08/08/2012, fls. 78).
Na fase de elaboração do edital da licitação, o Parecer jurídico CJL nº 56/2012 cogitou da possibilidade de se fazer a licitação em dois lotes – um para as duas esculturas e outro para o mural em mosaico – , “como tentativa de ampliar a competitividade do certame e obter a proposta mais vantajosa para a Administração”, solicitando a manifestação técnica quanto à divisão do objeto em lotes, bem como outros aspectos técnicos relativos ao objeto. O mesmo parecer recomendou a participação do autor do projeto, xxxxxxxxxxxx, na fiscalização da execução do contrato, nos termos autorizados no art. 9º, § 1º da Lei nº 8.666/93.
A unidade responsável entendeu que “tecnicamente não se recomenda a divisão do objeto por lotes, sob pena de inviabilizar a realização sob controle do artista das obras de arte” e ainda “há que se ressaltar que a não divisão do objeto atende ao princípio da economicidade e garante unidade de um conjunto de obras que deve ser entendido como um só” (fls. 135). O edital e a minuta de contrato constam das fls.182/198.
2. O Pregão que originou o Contrato.
Observando a recomendação técnica, o critério de julgamento adotado no pregão foi o de menor preço global, não se admitindo a licitação por itens. O autor do projeto – o artista xxxxxxxxxxxxxx – foi designado para acompanhar a título gratuito, em regime de colaboração com a Câmara, a execução dos serviços, na função de apoio à fiscalização, supervisão e gerenciamento do Contrato (Cláusula 8.2 do ajuste).
No certame, compareceu apenas a empresa XXXXXXXXX, a quem foi adjudicado o objeto pelo valor total de R$ 560.000,00, após negociação, uma vez que o preço inicialmente apresentado era de R$ 634.134,00. A E. Mesa homologou o certame (DOC 17/10/12, fls. 272), e a Nota de Empenho foi emitida conforme informação de 12/10/2012 (fls. 275/fls. 292).
3. A execução do ajuste.
A Contratada solicitou dilação de prazo de entrega bem como modificação nas medidas do mural (fls. 277/278); com razões avalizadas pelo autor do projeto (fls. 280/281); e propôs cronograma físico-financeiro (fls. 283/286), aceitos pela unidade técnica (fls. 290).
Em 28 de novembro p.p a Contratada requereu o pagamento da 1ª etapa, relativo à 40% do valor do Contrato nº 51/12, com relatório circunstanciado de execução (fls. 23/41), autorizando-se o pagamento em 5/12/2012 (fls. 92 do Processo de Pagamento, nº 1254/12).
4. A denúncia de “repasse” de trabalho e subcontratação não autorizada.
Todavia, notícia publicada no Jornal XXXXXXXXX em 8/12/2012 (cuja cópia tomo a iniciativa de anexar) motivou a solicitação do Nobre Vereador XXXXXXXXX, então 1º Secretário da Mesa Diretora da Câmara, no sentido de “sobrestamento do pagamento do processo nº xxxxxxxxx até que se apurem os fatos” (fls. 323).
A notícia em questão veiculou que a empresa contratada “agiu como intermediária no processo, subcontratando uma produtora para elaborar uma escultura de bronze e um troféu de resina. Já o painel feito de mosaico de pastilhas que completa o pacote foi repassado a um instituto” (matéria anexa).
Em diligência da fiscalização do Contrato, a Secretaria de Infraestrutura – SGA-3 emitiu ofício à Contratada nº 06/12 nos seguintes termos (fls. 325):
“Considerando que no presente contrato não é permitido à subcontratação.
Solicito informar, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, se o objeto do presente termo foi subcontratado ou outra forma de relação jurídica teve origem do presente termo, tal como locação de espaço ou terceirização de mão de obra”.
5. Os documentos acostados pela Contratada.
O ofício, recebido em 14/12/12, resultou na informação de fls. 327, cientificando a Casa no sentido de não haver “subcontratação neste trabalho e sim terceirização de mão de obra e locação de espaços para realização dos mesmos, conforme documentos anexados”.
Os Contratos anexados referem-se a:
I – Contratação de XXXXXXXXX para atividade de Escultor sob supervisão do DIRETOR DE PRODUÇÃO XXXXXXXXX (fls. 328/330).
II- Contratação de XXXXXXXXX para atividade de Assistente de Produção (fls. 331/333), nos locais determinados pela Contratante;
III- Contrato de Prestação de Serviços e Locação de Ateliê com XXXXXXXXX, para atividades de artesã em “local e ateliê definido pela Contratada” – não se especifica o local (fl. 334/336).
III- Contrato de Prestação de Serviços e Locação de Ateliê com XXXXXXXXX, para a função de Escultor e Coordenador das Obras, sob orientação do Diretor XXXXXXXXX. A locação do espaço corresponde a do Ateliê na XXXXXXXXX, São Paulo (fls. 337/339);
IV- Contrato de Prestação de Serviços com XXXXXXXXX para os serviços de Escultor, sob a direção de produção de XXXXXXXXX (fls. 340/342).
V- Contrato de Prestação de Serviços com a Empresa XXXXXXXXX, para a fundição da obra objeto do Contrato (fls.343/345)
VI- Contrato de Prestação de Serviços com XXXXXXXXX como Assistente de Produção, conforme definido pela Direção dos Trabalhos e a Coordenação (fls. 346/348).
6. A manifestação técnica
Recebidas estas informações referentes aos Ofícios SGA.3 nº 6 e 07/2012, as mesmas foram encaminhadas ao Nobre Vereador XXXXXXXXX, que havia solicitado o sobrestamento do pagamento dos serviços, que encaminhou os autos para as manifestações das áreas técnicas e jurídicas (fls. 357).
A área técnica manifestou-se nos seguintes termos:
“- A mão de obra envolvida é basicamente constituída de artistas que disponibilizam seus ateliês em período integral;
– Cada obra requer diferentes procedimentos de reprodução como painel em tela de vidro, fundição em resina, escultura com fundição em bronze – não implicando obra de engenharia e sim de cunho estritamente artístico;
– Em face das características do serviço e ainda requerendo a fiel reprodução das obras;
– É evidenciada a locação de espaços para realização dos serviços”. (fls. 366)
Esta manifestação, avalizada pela Secretaria Geral Administrativa (fls. 367), vem para manifestação jurídica, que passo a apresentar.
7. Aspectos jurídicos
O edital da licitação e a minuta do contrato não dispuseram a subcontratação total ou parcial do objeto.
Os documentos apresentados pela Contratada indicam que os serviços foram assim distribuídos:
a) Quanto à produção de serviços artísticos:
1. Diretor de Produção: XXXXXXXXX (advogado, diretor presidente da XXXXXXXXX nos termos do contrato social de fls. 209);
2. Coordenador das Obras e Escultor: XXXXXXXXX (fls. 337/339);
3. Escultor: XXXXXXXXX (fls. 340/342)
4. Escultor: XXXXXXXXX (fls. 328/330).
5. Assistentes de produção: XXXXXXXXX (fls. 331/333) e XXXXXXXXX (fls.346/348).
6. Artesã: XXXXXXXXX (fl. 334/336);
b) Quanto à fundição:
Serviços de Fundição: efetuados pela XXXXXXXXX, com sede à XXXXXXXXX, na cidade de XXXXXXXXX (doc de fls. 343/345). Os ITENS 2 e 3 do Termo de Referência do Edital da licitação exigiam os procedimentos de modelagem e fundição).
c) Quanto à locação de Espaços:
Ateliê de XXXXXXXXX, XXXXXXXXX (Este endereço é a sede da empresa XXXXXXXXX, CNPJ XXXXXXXXX, doc. de fls. 26).
Ateliê (não especificado no contrato de fls. 334) de XXXXXXXXX.
Com estes elementos, cabe ponderar que a subcontratação total ou parcial do objeto contratual é prevista no art. 72 da Lei nº 8.666/93, “até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.
Adverte Marçal Justen Filho: “Como regra, a economia atual conduz a que a prestação resulte da conjugação de bens e condutas de uma pluralidade de empresas. Em abordagem rigorosa, dificilmente existiria uma situação que não comportasse subcontratação. Porém, não é nesse sentido que se alude à subcontratação”. Continua o autor: “Quando o contratado tiver o dever de elaborar a prestação, a transferência de encargos ou aquisição de bens de terceiros caracteriza a subcontratação relevante para a Administração. É claro que não se chegaria ao extremo de exigir que o escultor promovesse pessoalmente a extração do mármore da natureza ou que o pintor fabricasse as tintas para usar na elaboração de um quadro – exemplos tradicionais de obrigação de meio no âmbito de direito privado. Enfim, tem-se de verificar a necessidade e o intuito da Administração quando efetiva a contratação para determinar a extensão das obrigações do particular que com ela contrata e definir, caso a caso, como se caracterizará a subcontratação” (jn Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª Ed., São Paulo, Dialética, 2010, pg. 824).
No caso, a área técnica enfatizou:
1) A adjudicação global: “tecnicamente não se recomenda a divisão do objeto por lotes, sob pena de inviabilizar a realização sob controle do artista das obras de arte” e ainda “há que se ressaltar que a não divisão do objeto atende ao princípio da economicidade e garante unidade de um conjunto de obras que deve ser entendido como um só” (fls. 135).
2) A natureza dos serviços como artísticos: “A mão de obra envolvida é basicamente constituída de artistas que disponibilizam seus ateliês em período integral; cada obra requer diferentes procedimentos de reprodução como painel em tela de vidro, fundição em resina, escultura com fundição em bronze – não implicando obra de engenharia e sim de cunho estritamente artístico”.
Estes dois elementos permitem inferir que:
I – A execução dos serviços de fundição por outra empresa XXXXXXXXX, com sede em XXXXXXXXX não parece coadunar-se com a razão da escolha do critério de julgamento. O Parecer jurídico CJL nº 56/2012 cogitou da possibilidade de se fazer a licitação em dois lotes – um para as duas esculturas e outro para o mural em mosaico – , “como tentativa de ampliar a competitividade do certame e obter a proposta mais vantajosa para a Administração”.
II- A área técnica caracteriza os serviços contratados como de “natureza artística”. Cabe pontuar, sob o aspecto jurídico, que:
a) não se cogitou, ao longo do procedimento, da hipótese de contratação direta autorizada pelo art. 25, inc. III da Lei nº 8,666/93 (inviabilidade de competição para contratação de profissional de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada). Portanto, deve-se entender que não se requeria, para a contratação em tela, artistas consagrados para a execução dos serviços;
b) A modalidade de licitação eleita, pregão, indica que o objeto seria assimilável a bens ou serviços comuns;
c) A eleição do critério de “menor preço” indica que o critério de julgamento exigia tão somente a adequação da proposta às especificações do edital e a oferta do menor preço;
d) A qualificação técnica exigida para a participação no certame restringiu-se a “atestado de Capacidade Técnica, expedido por pessoa jurídica de direito público e privado, que comprove(m) que a empresa já executou ou está executando serviços compatíveis com o objeto da licitação” (Item 6.5.1 do edital; pg. 185). Não se exigiu a prerrogativa admitida no § 1º do art. 30, inc. I da Lei nº 8.666/93, qual seja a comprovação de o licitante possuir em seu quadro permanente profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de serviços de característica semelhante. Deste modo, o atestado apresentando pela XXXXXXXXX às fls. 236 foi suficiente para sua habilitação na licitação, eis que se referia a serviços de confecção e instalação de escultura. III- Isto posto, independentemente da caracterização dos serviços como predominantemente artísticos, a eventual transferência de execução dos serviços a terceiros deveria ter sido previamente autorizada pela Administração, haja vista o disposto no art. 72 da Lei nº8.666/93.
A questão reveste-se de contornos mais sutis, no caso concreto, porque os documentos acostados permitem identificar que o Escultor e Coordenador das Obras é o sócio-diretor da empresa XXXXXXXXX (Empresa Individual, doc. de fls. 26), e que a sede desta empresa (fls. 26) corresponde ao ateliê locado para execução dos serviços (fls. 337).
Nota-se que a empresa individual XXXXXXXXX apresentou proposta de preços na fase prévia à licitação, mas não participou do certame. A Equipe da Pesquisa de Mercado e Fornecedores detecta às fls. 41 que “a mesma não se encontra regular neste momento. Assim, encaminhamos por e-mail a documentação fiscal necessária para a contratação da referida empresa”. Ou seja, a empresa foi alertada quanto aos documentos faltantes para eventual participação no certame.
De fato, às fls. 21/26, consta a não emissão da CND e a existência de 14 pendências perante o Departamento Fiscal da Secretaria de Negócios Jurídicos da Prefeitura. Atualmente, a mesma busca indica 61 pendências (doc. que tomo a iniciativa de anexar).
8. Conclusões
1. Releva notar que há aspectos da denúncia veiculada na matéria jornalística não passíveis de aferição pelos documentos acostados aos autos, como a transferência da realização do painel de homenagem para um instituto que cuida de crianças. Diligência neste sentido poderá ser objeto da fiscalização do contrato, se julgado pertinente pela autoridade superior.
2. Constata-se que na fase interna da licitação (pesquisa de preços) somente duas empresas participaram: XXXXXXXXX (empresa individual) e XXXXXXXXX. Na fase externa (publicação do edital e realização do certame), apenas 1 empresa apresentou proposta: XXXXXXXXX. A primeira havia sido informada sobre as irregularidades que inviabilizariam a participação no certame.
3. Na execução do objeto, os serviços foram executados na sede da empresa individual XXXXXXXXX, sendo que este, titular da empresa, exerceu o papel de Coordenador das obras e Escultor (fls. 337). Outros artistas – com o mesmo sobrenome – também foram contratados: XXXXXXXXX (escultor). XXXXXXXXX (escultor) e XXXXXXXXX(assistente de produção).
4. Por outro lado, os serviços relevantes de fundição foram transferidos a outra empresa – XXXXXXXXX, com sede em XXXXXXXXX (doc. de fls. 43). Cabe observar que a adjudicação do objeto observou o critério de menor preço global, de acordo com a unidade técnica, precisamente para favorecer o controle da fiscalização e para assegurar a unidade do conjunto.
9. Recomendações:
1. Com os elementos trazidos para os autos, não parece aceitável a terceirização ou subcontratação dos serviços de XXXXXXXXX porque: 1) não foi admitida no edital ou no contrato; 2) sua eventual convalidação ou admissibilidade contradiria os fundamentos da escolha técnica de licitação por menor preço global. Isto é: se terceiros poderiam executar parcelas relevantes do objeto, presumivelmente a competitividade do certame poderia ser ampliada se o edital explicitamente o admitisse.
2. Nessa linha de argumentação, tem-se que os fatos parecem apontar para uma possível inconsistência entre as exigências contidas no edital e na minuta do contrato e o que se revelou aceitável, tecnicamente, na efetiva execução do contrato. Com efeito, por razões técnicas recomendou-se a adjudicação global (para facilitar o controle e a unidade do conjunto). No entanto, ao longo da execução do contrato, a fundição por terceiros; a execução dos serviços por terceiros e a cessão de espaços de terceiros não encontrou ressalvas pela área técnica. Isto parece sugerir que o edital do contrato poderia ter admitido a subcontratação, na forma do art. 72 da Lei nº 8.666/93, com presumível ampliação da competitividade e sem prejuízo para a Administração. No entanto, como juridicamente o edital vincula a Administração (art. 3º da Lei nº 8.666/93), não pode esta, “a posteriori” admitir o que o edital não admitiu. Todavia, o interesse público pode ser invocado como motivo para a revogação do certame, a teor do art. 49 da Lei nº 8.666/93, “decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e superveniente para justificar tal conduta”. Ressalte-se que, conforme § 3º do art. 49 da mesma lei “no caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa”. Nessa linha, o motivo do desfazimento não seria ilegalidade (que afastaria a obrigação de indenizar), mas sim razões de interesse público, cabendo, no contradiório a relevante discussão acerca de eventual cabimento de indenização em face das parcelas já executadas.
3. O caso em exame permite, todavia, outra linha de argumentação e de encaminhamento, tendo-se em conta os elementos extraídos dos autos. Com efeito, constitui motivo para a rescisão do contrato, nos termos do art. 78, inc. VI da Lei nº 8.666/93, “a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência parcial ou total, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital ou no contrato”. O parágrafo único do art. 78 reza que “os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos, assegurado o contraditório e a ampla defesa”. E nos termos do art. 79 da mesma Lei a rescisão do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração.
4. Com efeito, não parece aceitável a terceirização dos serviços e a locação de ateliê de XXXXXXXXX porque a empresa individual XXXXXXXXX participou da cotação prévia de preços previamente à licitação, e não participou do certame, para o qual não teria as condições de habilitação.
5. Quer-me parecer, deste modo, que os documentos até o momento encaminhados recomendam manifestação técnica para subsidiar com maior robustez e consistência eventual revogação do certame, com fundamento no art. 49 da Lei nº 8.666/93. Nessa linha, o interesse público seria resguardado, com provável ampliação da competitividade, mediante especificações técnicas e contratuais coerentes com as constatações decorrentes da própria execução contratual, fato superveniente, devidamente comprovado. Ou – conforme elementos já constantes dos autos – poderá haver a rescisão unilateral do contrato, tendo em vista subcontratação não autorizada. Em qualquer caso – revogação ou rescisão – haverá a exigência de prévio contraditório e ampla defesa.
É o parecer que submeto, com minhas homenagens, à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2013
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo
OAB. 106.017