Parecer n.º 441/2009
Ref.: Processo n.º 1402/2008
TID xxxxxxx
Assunto: XXX – Advertência – Defesa Prévia e Pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretaria Geral Administrativa, encaminha processo para avaliação jurídica da aplicação da penalidade de advertência à empresa XXX, tendo em vista a Defesa Prévia apresentada às fls. 244/251; bem como do pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro apresentado pela empresa às fls. 255/256, com fulcro na Cláusula Quarta do TC nº 05/2008.
1. Aplicação da penalidade de advertência – Defesa Prévia:
Com base no Parecer desta Procuradoria n.º 393/09 (fls. 231), a Unidade Gerenciadora do Contrato sugeriu a aplicação da penalidade de advertência à Contratada (fls. 234), em razão de ter utilizado funcionários suplentes com funções diferentes daquelas substituídas, conforme informação da Supervisora da SGA.24 e do Sr. Secretário da SGA.2, respectivamente às fls. 228 e 229.
A Secretaria Geral Administrativa encaminhou o Ofício SGA nº 476/2009 (fls. 235), notificando a empresa de que o fato narrado perfaz falta leve e é apto a ensejar a aplicação da penalidade de advertência, prevista no subitem 9.1.1.1 do TC nº 05/2008, facultando à Contratada o prazo legal para apresentação de Defesa Prévia, nos termos do § 2º, do art. 87, da Lei nº 8.666/93, o qual foi recebido pela empresa no dia 28.10.09, conforme comprova o Aviso de Recebimento (AR) constante às fls. 254 dos autos.
Atendendo ao pedido formulado pela empresa às fls. 236, a Sra. Secretária Geral Administrativa deferiu às fls. 239 o reinício da contagem do prazo legal a partir da retirada das cópias reprográficas, o que se deu em 09.11.2009, conforme fls. 242.
Às fls. 244/251 a Contratada apresentou Defesa Prévia protocolizada em 12.11.2009, portanto, tempestiva, a qual foi objeto de análise pela Gestora do Contrato às fls. 260/263, avalizada pelo Sr. Secretário da SGA.3, entendendo-se necessária a aplicação da penalidade de advertência à Contratada.
Na manifestação da Gestora do Contrato de fls. 260/263, alguns pontos da Defesa Prévia apresentada pela Contratada são submetidos à análise desta Procuradoria.
O primeiro ponto se refere à abertura de fase de instrução para produção de provas no presente processo. A Contratada cita a Lei Municipal nº 14.141/2006, que dispõe sobre o processo administrativo na administração pública municipal. Contudo, a citada Lei distingue, no seu art. 8º os processos comuns dos processos especiais, sendo que o seu art. 9º esclarece:
“Art. 9º Os processos especiais são aqueles disciplinados por normas próprias distintas das aplicáveis nos processos comuns, aplicando-se-lhes subsidiariamente os demais preceitos desta lei.
Parágrafo único. Enquadram-se, dentre outros, na categoria de especiais, os processos referentes às seguintes matérias:
[…]
II – licitação; (destaquei)
[…]”.
Assim, no caso em tela, aplicam-se as disposições da Lei Federal nº 8.666/93, da Lei Municipal nº 13.278/02, que dispõe sobre normas específicas em matéria de licitação e contratos administrativos no âmbito do Município de São Paulo e do Decreto Municipal nº 44.279/03 que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta os dispositivos da Lei Municipal nº 13.278/02, Decreto este aplicado às licitações e contratos administrativos da Câmara Municipal de São Paulo, por força do Ato nº 878/05.
O art. 54 do Decreto Municipal nº 44.279/03, alterado pelo Decreto Municipal nº 47.014/06, determina o procedimento para aplicação das penalidades administrativas:
“Art. 54 As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de sanções de advertência e multa, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas propostas de aplicação das demais sanções, ser o contratado intimado na pessoa de seu representante legal, pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso”.
De acordo com o inciso III supra, deverá haver “observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado”. Referido dispositivo refere-se ao prazo de defesa prévia previsto na Lei nº 8.666/93, art. 87, § 2º. Referido prazo foi facultado à Contratada, conforme se verifica no Ofício SGA nº 476/2009 às fls. 235 e, no presente caso, foi deferido o reinício de sua contagem (cf. fls. 239), tendo em vista o pedido formulado pela empresa às fls. 236.
Após a decisão da autoridade competente que poderá acolher ou rejeitar a penalidade proposta pela Unidade Gestora do Contrato, referida decisão será publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo, nos termos do art. 57, do Decreto Municipal nº 44.279/03. De acordo com o inciso VII, do art. 54 do Decreto Municipal nº 44.279/03 acima transcrito, dessa decisão a Contratada poderá interpor recurso no prazo legal.
Dessa forma, não há que se falar em exigüidade de prazo para apresentação de defesa prévia, uma vez que o prazo é estabelecido pela legislação especial no tocante a licitações e contratos administrativos (Lei Federal nº 8.666/93). Outrossim, a produção de provas pode ocorrer tanto no momento da defesa prévia, como no momento da interposição de recurso administrativo, se for o caso.
O segundo ponto diz respeito aos demais requerimentos formulados ao final da Defesa Prévia.
A Contratada requer que a sua defesa prévia seja acatada para extinguir “ab initio” a pretensão de aplicar penalidade e, se assim não entender-se, que seja aberta a fase de dilação probatória. Conforme explicitado acima, tal pretensão constitui pedido juridicamente impossível, em razão da existência de legislação específica sobre a matéria, com previsão de procedimento próprio para a aplicação de penalidades administrativas.
A empresa afirma que “a aplicação de qualquer penalidade seria medida descabidamente severa e, via de conseqüência, desproporcional além de ser carecedora da necessária razoabilidade”, tomando como um dos argumentos a ausência de prejuízo para o bom andamento do contrato.
Cumpre observar que a Cláusula Nona do Termo de Contrato nº 05/2008 traz um rol de penalidades passíveis de aplicação para o caso de descumprimento de quaisquer obrigações assumidas, sendo que o subitem 9.1.1.1 prevê a penalidade de advertência para o caso de faltas leves, assim entendidas aquelas que não acarretem prejuízo de monta aos interesses do objeto contratado. Outrossim, como bem apontado pela Gestora às fls. 260, o art. 56 do Decreto Municipal nº 44.279/03, determina que para a dispensa da aplicação de penalidade não basta a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.
A empresa também afirma que os profissionais que substituíram os faltantes cumpriam com o perfil descrito nas cláusulas 4.2 e 4.4 do Contrato e que são contratados e treinados pela empresa exatamente para cumprir funções diversas.
Note-se que, em relação a essa afirmação, a Gestora do Contrato apreciou minuciosamente a questão. Contudo, sobreleva observar que o item 2.1, da Cláusula Segunda, do Termo de Contrato nº 05/2008, modificada pela Cláusula Segunda do 1º Termo de Aditamento (fls. 128/129) é clara e precisa ao estabelecer:
“CLÁUSULA SEGUNDA – DAS CONDIÇÕES DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS
2.1 A CONTRATADA, para a execução dos serviços, deverá ter condições de disponibilizar, de imediato, diariamente, à CONTRATANTE uma equipe composta pelos seguintes profissionais: (destaquei)
01 (UM) ENCARREGADO, 09 (NOVE) COPEIRAS E 11 (ONZE) GARÇONS, 01 (UMA) COZINHEIRA E 01 (UMA) AUXILIAR DE COZINHA.
2.1.1. No caso de necessidade imperiosa do serviço e mediante solicitação da CONTRATANTE, a CONTRATADA deverá disponibilizar mais 01 (UMA) auxiliar de cozinha”.
De acordo com referida Cláusula contratual, parece estar claro que eventuais substituições deverão corresponder às categorias profissionais objeto do Contrato. Interpretação diversa pode vir a ensejar enriquecimento ilícito da Contratada, haja vista que categorias profissionais diversas possuem pisos salariais diferentes. Ademais, no certame licitatório que originou a presente contratação, a Contratada concorreu em igualdade de condições com outros interessados e restou vencedora em razão de ter ofertado o menor preço, preço este que se presume formulado com base nas disposições constantes do Edital e seus Anexos, dentre estes a Minuta do Contrato que já previa essa condição de disponibilização diária das categorias profissionais indicadas.
É de se observar que faz parte do risco da atividade empresarial a falta de funcionários ao serviço e, tratando-se de empresa intermediária de mão-de-obra esse risco inerente à atividade empresarial torna-se ainda mais corrente, sendo ônus da empresa manter em seus quadros de funcionários, profissionais das categorias profissionais contratadas em número compatível à fiel execução dos contratos firmados com suas tomadoras.
Por fim, a Contratada requer que “lhe seja permitido ter cópias dos RI desta casa legislativa e demais normais internas que definam as questões formais, como a de competência”.
Em relação a esse pedido, cabe observar que o Regimento Interno encontra-se disponível no site da Câmara Municipal de São Paulo (httt://homolog.saopaulo.sp.leg.br). A legislação municipal também se encontra disponível para consulta no mesmo sítio no link “Legislação”. Logo, não há que se falar em permissão para obter cópias dessas normas, pois todas as normas são disponibilizadas a todos indistintamente.
Essas são as considerações que, s.m.j., entendo pertinentes ao presente caso em complemento à manifestação da Gestora de fls 260/263 e sem prejuízo da apreciação da autoridade competente.
CONCLUSÃO – APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE ADVERTÊNCIA – DEFESA PRÉVIA:
Assim, recomendo que os presentes autos sejam encaminhados à autoridade competente para que, diante dos elementos coligidos aos autos, delibere sobre a aplicação ou não da penalidade de advertência prevista no subitem 9.1.1.1 do TC nº 05/2008, considerando que, conforme relatado pela Sra. Supervisora da SGA.24 e pelo Sr. Supervisor da SGA.2 às fls. 228 e 229, respectivamente, a empresa utilizou suplente com a categoria “Serviços Gerais” para a cobertura de faltas e férias de categorias diversas – “Copeira”, “Auxiliar de Cozinha” e “Cozinheira” e levando em consideração a manifestação da Unidade Gestora do Contrato (fls. 260/263 e verso) que opina pela manutenção da imposição da penalidade de advertência à Contratada.
2. Pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro:
Referido pedido, formulado nos mesmos termos às fls. 196/198 foi objeto de análise por esta Procuradoria por meio do Parecer nº 244/2009 (fls. 201/202) e, à vista das informações processadas nos autos, a E. Mesa indeferiu o pedido por extemporâneo o requerimento apresentado pela empresa para reajuste de preços (cf. Decisão de Mesa nº 618/09, publicada no D.O.C.S.P. de 09.07.2009 – fls. 205 dos autos).
Note-se que às fls. 176/178 a empresa já havia realizado uma tentativa de pedido de recomposição do preço, porém, com fundamento no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, o qual foi analisado por esta Procuradoria nos Pareceres nºs 150/2009 (fls. 186/188) e 219/2009 (fls. 193/194). Contudo, não houve comprovação das situações descritas no referido dispositivo legal e a empresa protocolizou o pedido de fls. 196/198, afirmando ter ocorrido um equívoco no enquadramento legal, tratando-se, em verdade de reajuste de preços com fundamento na Cláusula Quarta do TC nº 05/2008.
Recentemente, às fls. 255/256 a empresa apresenta pedido semelhante àquele formulado às fls. 196/197, valendo para esse pedido os mesmos termos do Parecer desta Procuradoria nº 244/2009 (fls. 201/202).
Em suma, esta Procuradoria entende o seguinte:
Considerando que no momento da prorrogação do ajuste a empresa ratificou os preços do Contrato Originário, conforme comprovam as cópias das propostas às fls. 143/152 em confronto com a Proposta de Preços apresentada pela empresa às fls. 45/46, bem como o recente posicionamento do Tribunal de Contas da União acerca da repactuação contratual trazido à colação no Parecer nº 244/2009 (fls. 201/202) (Acórdãos TCU nºs 1.827/2008 e 1.828/2008), o pedido da empresa não pode ser atendido por esta Edilidade.
Transcorrido o momento oportuno para o reajuste contratual, somente poder-se-ia cogitar uma repactuação em razão de desequilíbrio econômico-financeiro, o que somente seria viável mediante a comprovação das situações descritas no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, o que efetivamente não ocorreu quando do primeiro pedido da Contratada de fls. 176/178, nem, tampouco, quando lhe foi oportunizada essa comprovação em complemento àquele primeiro pedido, conforme o Ofício que foi endereçado às fls. 190/191.
CONCLUSÃO – REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO:
Assim, recomendo que o processo seja encaminhado à E. Mesa para que, diante dos elementos coligidos, possa apreciar e deliberar sobre o pedido de reajuste contratual da empresa XXX, podendo, inclusive, se assim entender, ratificar a Decisão nº 618/09, publicada no D.O.C.S.P. de 09.07.2009.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 15 de dezembro de 2009.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Licitações e Contratos
OAB/SP n.º 209.170