Parecer 442/2009
Processo 30/2008
TID xxxxxxxxxxxx
Interessadas: SGA e XXX
Assunto: contrato nº 18/2006 – multa contratual – manifestação conclusiva do gestor do contrato – intimação da contratada para apresentação de defesa prévia – razões de defesa apresentadas com atraso – nova manifestação da gestora do contrato reiterando a imposição da multa contratual – recomendação de encaminhar à SGA para decisão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pela SGA para avaliação jurídica quanto à aplicação de penalidade contratual à empresa acima nomeada, contratada pela CMSP por licitação na modalidade pregão.
Segundo informações da gestora do contrato, a Supervisora da SGA 35, datada de 22/10/2009, no mês de setembro de 2009, a contratada forneceu os serviços com a falta de 40 dias/funcionário (fl. 589). São essas faltas, não cobertas a tempo pela contratada, que podem dar azo à multa contratual.
Em 04/11/2009, a Supervisora da SGA 24 – Liquidação de Despesas, encaminhou o processo à SGA para determinação de penalidade contratual com a informação de que a nota fiscal 02646, relativa aos serviços prestados em setembro já havia sido liquidada, com desconto de R$ 1.962,92 correspondentes às mencionadas faltas de funcionários. Apresenta a seguir a planilha das multas que poderiam ser aplicadas à contratada, com base nas cláusulas 9.1.4 e 9.1.2 do contrato 18/2006.
A SGA encaminhou o processo à gestora do contrato, SGA 35, para manifestação quanto à aplicação das multas já calculadas, com base nas cláusulas contratuais (fl. 596).
Em sua manifestação (fl. 598), a gestora do contrato foi categórica, e recomendou a aplicação da “penalidade máxima prevista no item 9.1.4”, e ainda opinou pela imposição cumulativa da penalidade prevista no item 9.1.2, já calculada pela SGA 24, conforme permite o item 9.1.6 do contrato 18/2006.
A empresa foi intimada a apresentar defesa prévia no prazo legal de 5 dias úteis em 11/11/2009, por meio do Ofício SGA 509/2009 (fl. 600/601), e deixou transcorrer o prazo em branco, que findou em 18/11/2009. Somente em 25/11/2009, quando o processo já estava nesta Procuradoria, chegaram as razões de defesa da contratada (fls. 603/607).
Para evitar alegação de cerceamento de defesa, o processo foi enviado pela SGA à gestora do contrato para nova manifestação (fl. 602).
A gestora do contrato manteve a sua condenação (fls. 613/616), ressaltando o grande número de faltas de funcionários ocorridos em setembro, que continuaram do mês de outubro, faltas essas que provocaram reclamações em diversos setores da Casa; afastou a alegação de epidemia de gripe como justificativa dessas faltas ao trabalho com dados do Ministério da Saúde, obtidas no portal da Internet, que apontam o mês de julho como auge da epidemia no Brasil, e não o mês de setembro; afirma desconhecer o atendimento dos funcionários da contratada pelo serviço médico da CMSP, como alegado pela contratada; lembra que a contratada estava ciente da insatisfação dos gestores desde reunião realizada em 10 de novembro último na sala da SGA; afirma que desconhece o pagamento de horas extras aos funcionários da contratada e que o apontamento das faltas refere-se, sempre, a faltas sem reposição. Por fim, reitera o entendimento de fl. 598, pela aplicação da multa prevista nos itens 9.1.2 e 9.1.4 da cláusula nona do contrato 18/2006.
O Decreto 44.279/2003 que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002 é aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005, artigo 2º, independentemente da natureza ou do valor do contrato administrativo. O gestor do contrato é responsável pela proposta de aplicação da multa por mora; o contratado é intimado para se defender em 5 dias úteis, no prazo da lei federal; ao órgão da área jurídica cabe manifestação sobre as razões de defesa da contratada; a SGA então decide sobre a imposição da multa ou sua relevação, segundo o artigo 54 desse decreto:
Art. 54 As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso. (grifos nossos)
Analisadas as razões da contratada e as da gestora do contrato entendo que as alegações da contratada carecem de comprovação. Por outro lado, as razões da contratada são intempestivas, de modo que se poderia simplesmente negar a sua juntada e posterior conhecimento. No interesse do mais amplo direito de defesa, porém, esse fato foi relevado, e a gestora do contrato não só tomou ciência dessas alegações como as rejeitou fundamentadamente.
Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para decisão sobre imposição da multa contratual, nos termos e valores explicitados na informação da SGA 24 de fl. 595.
Se a decisão for pela imposição da multa contratual, a contratada deve ser intimada pela imprensa oficial, como determina o Decreto 44.279/2003, para apresentar, querendo, recurso no prazo de 5 dias úteis, conforme o artigo 109, I, f da Lei 8.666/93, antes da execução da multa. Também nesse sentido é o artigo 55 do Decreto 44.279/2003:
Art. 55 Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 11 de dezembro de 2009.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768