Parecer n.º 442/2016
Processo nº 1804/2016
TID nº xxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Consulta sobre a requisição referente ao licenciamento de 27 fotos da xxxxxxxxxxxx. Inexigibilidade. Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Trata-se de processo relativo à aquisição de 27 (vinte e sete) fotos a serem adquiridas da xxxxxxxxxx com as considerações do setor requisitante, apontando que as imagens se referem a fatos ocorridos nas 2ª, 3ª e 4ª legislaturas, no período compreendido entre os anos de 1952 a 1964, que farão parte dos livros da coleção História das Legislaturas Contemporâneas, a serem lançados em dezembro próximo, às folhas 01.
Na mesma requisição foi ressaltado que as fotos são exclusivas do Banco de Imagem do xxxxxxxxxxx; que esta detém os direitos patrimoniais das fotografias, fixados em contrato entre a empresa e o fotógrafo.
Na sequência, às folhas 03 e 04, observa-se o orçamento do xxxxxxxxxx, que contém legenda com a descrição das fotos, a constatação de que a empresa detém o direito autoral dos fotógrafos e não dos fotografados. Note-se a juntada da minuta de contrato firmado entre a empresa e os fotógrafos, às folhas 05 a 06. Após, se vê a troca de email entre o setor de planejamento da Câmara Municipal de São Paulo e a xxxxxxxxx, sendo que esta atesta sua exclusividade para licenciar as imagens (folhas 07).
Nesta esteira, o setor de pesquisa encaminhou o processo para análise e parecer quanto à possibilidade de contratação por inexigibilidade diante da necessidade de adquirir as fotos específicas.
Antes de adentrar na questão central acerca do enquadramento legal da contratação, cumpre registrar que, dos documentos constates dos autos pode-se afirmar que a empresa é detentora dos direitos de para licenciar as fotos, mas não se responsabiliza por eventuais demandas referentes ao direito de imagem dos fotografados.
No caso em comento, verifica se tratar de aquisição de imagens previamente selecionadas, em sua maioria relativas a espaços e locais públicos, além de serem fotos tiradas a mais de 40 (quarenta) anos e destinam-se a ilustrar publicação de natureza histórica e informativa.
Com efeito, encontra-se em trâmite perante esta Procuradoria outro processo referente à contratação de Banco de Imagens onde se discute a questão de eventual direito à imagem (Processo nº 805/2016). Neste caso não há fotos previamente escolhidas, sendo, portanto, um caso distinto deste.
Apesar do assunto referente ao direito de imagem estar sob exame da Procuradoria, pode-se adiantar que existe risco na publicação de imagens com pessoas, podendo gerar eventual pedido de indenização fundamentado por direito a imagem.
Sendo assim diante da constatação de que a contratação se refere especificamente às fotos descritas no orçamento de folhas 03 e 04, trata-se de caso de contratação direta por inexigibilidade diante da ausência da competição neste caso.
Na presente demanda há que se consignar que o valor total está dentro do limite de gastos para dispensa de licitação, nos termos da Lei de Licitações, sendo prudente combinar a fundamentação constante do art. 24, I deste diploma legal, com a inexigibilidade.
No tocante à inexigibilidade entendo que se trata de contratação por inexigibilidade, nos termos do caput art. 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93 que assim se enuncia:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;”.
Na presente demanda há que se consignar que o valor total está dentro do limite de gastos para dispensa de licitação, nos termos da Lei de Licitações.
Deste modo as principais características da contratação por inexigibilidade são a impossibilidade de competição, onde apenas uma empresa é capaz de fornecer o produto, e a confirmação desta exclusividade.
Neste caso, há a afirmação da especificação destas fotos (fls.01), bem como se vê a afirmação da empresa às folhas 07 de que detém a exclusividade para vender as fotos.
Assim, sendo a empresa participante um grupo idôneo tem-se que considerar válida a afirmativa da exclusividade, neste sentido “deve interpretar-se o dispositivo como indicando instituições dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado. A inviabilidade de competição pode ser evidenciada através de documentação emitida por instituição confiável e idônea, ainda que não integrante no Registro Público de Empresas Mercantis e sem natureza sindical.” (JUSTEN FILHO, Marçal, Pedro. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012.).
Entretanto, mesmo sendo contratação direta por inexigibilidade, se faz necessária a justificativa do preço, com a finalidade de averiguar a adequação ao mercado, nos termos do art. 26, III da Lei Federal nº 8.666/93.
Consigne-se a juntada das certidões negativas referentes ao FGTS, Débitos Federais, CNDT e Cadin.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 30 de novembro de 2016.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940