Parecer ACJ nº 443/05
Ref.: Memo nº da Comissão Permanente de Constituição e Justiça.
Interessado: Presidente da Comissão Permanente de Constituição e Justiça
Assunto: Análise sobre constitucionalidade e legalidade dos Decretos nºs 45.853, de 27 de abril de 2005; 45.811, de 1º de abril de 2005; 45.817, de 4 de abril de 2005.
Sr. Advogado Chefe,
Consulta-nos o nobre Vereador Presidente da Comissão de Constituição e Justiça acerca da legalidade e constitucionalidade de vários decretos expedidos pelo Exmo. Sr. Prefeito.
Neste parecer analisaremos os Decretos nº 45.713, de 10 de fevereiro de 2005, 45.726, de 21 de fevereiro de 2005, 45.731, de 22 de fevereiro de 2005 e 45.823, de 7 de abril de 2005.
DECRETO Nº 45.713/05 – modificava parcialmente a estrutura organizacional das Subprefeituras, alterava a denominação e a lotação dos cargos de provimento em comissão. Foi revogado pelo Decreto nº 45.731, de 22 de fevereiro de 2005.
DECRETO Nº 45.731/05 –
Trata-se de Decreto que altera a denominação e a lotação de 31 (trinta e um) cargos de Coordenador, Ref. DAS-15, criados pela Lei nº 13.399/02.
A sustação deste Decreto é objeto do Projeto de Decreto Legislativo nº 10/05, de autoria do nobre Vereador Paulo Fiorilo.
Segundo disposto na Constituição Federal:
“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
…
X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;”
O citado art. 84, inciso VI, alínea b, da Constituição Federal foi inserido pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001 e justamente cria uma norma de exceção ao citado art. 48, inciso, X, possibilitando a extinção de funções ou cargos públicos por decreto quando estes estiverem vagos, pelo que se pode depreender que subsiste a necessidade de lei para a criação e transformação de cargos ou funções públicas e para a sua extinção na hipótese de não estarem vagos.
A conceituação de cargo público, dada pelos respectivos estatutos (Estatuto Federal, art. 3º e parágrafo único e Estatuto dos Servidores do Município de São Paulo, art. 3º) é a de que “cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres públicos”.
Vê-se daí que apesar do Executivo ter informado que a edição deste Decreto não implicou em aumento na Despesa de Pessoal da Administração Direta ele exorbitou de sua competência regulamentar e usurpou a competência legislativa desta Casa uma vez que, ao alterar a denominação de cargos públicos, acabou por dispor sobre transformação de cargos públicos, violando artigo expresso de nossa Constituição Federal.
DECRETO Nº 45.726/05 –
Trata-se de Decreto que visa dispor sobre a equivalência entre as zonas de uso definidas pelas Leis nº 13.430, de 13 de setembro de 2002 (Plano Diretor Estratégico) e nº 13.885, de 25 de agosto de 2004 (Normas Complementares ao Plano Diretor Estratégico), e as zonas de uso instituídas por legislação anterior.
Note-se que a efetivação da equivalência entre as zonas de uso através de decreto consta da própria Lei 13.885/04 – que instituiu Normas Complementares ao Plano Diretor Estratégico – e determinou em seu art. 239, § 1º, in verbis:
“Art. 239.
§ 1º Para fins de aplicação do disposto no caput deste artigo a equivalência entre as zonas de uso definidas nesta lei e as zonas de uso da legislação anterior será efetivada através de decreto do Executivo, observadas as disposições desta lei”.
O zoneamento, lei de uso do solo, é matéria submetida à reserva legal, nos termos do art. 13, XIV e 70, VIII e parágrafo único da Lei Orgânica do Município e consoante disposto no art. 14, XIII, da Lei Orgânica do Município, cabe ao Legislativo zelar pela preservação de sua competência
legislativa, sustando os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar.
Todavia, no presente caso, tendo a própria Lei 13.885/04 – que instituiu Normas Complementares ao Plano Diretor Estratégico – possibilitado a efetivação da equivalência entre as zonas de uso por decreto não é possível sustentar que o Decreto exorbitou do poder regulamentar.
DECRETO Nº 45.823/05 –
Trata-se de Decreto que dispõe sobre a transferência do Conselho Municipal de Acidentes com Viaturas Municipais – COMUV, do Gabinete da Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos, para a Procuradoria Geral do Município, confere nova redação à alínea “c” do caput e ao parágrafo único do artigo 7º do Decreto nº 39.335, de 25 de abril de 2000.
O art. 3º do Decreto impõe ao Diretor do Departamento Judicial da PGM decidir pelo não ajuizamento de ações judiciais que visem à reparação de danos causados em veículos oficiais, alterando atribuição de cargo de servidor público.
Como já enunciado, segundo o Estatuto dos Funcionários Públicos, entende-se como cargo público o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres públicos.
Vê-se daí que o Decreto, ao alterar as atribuições e responsabilidades de um cargo público acabou por dispor sobre a transformação desse cargo público, exorbitando de sua competência regulamentar e usurpando da competência legislativa desta Casa uma vez que, segundo o já citado art. 48, X, da Constituição Federal, cabe ao Congresso Nacional dispor sobre a criação, transformação e extinção de cargos, empregos ou funções públicas que não estejam vagas.
São Paulo, 28 de novembro de 2005.
Simona M. Pereira de Almeida
Supervisor de Equipe – ACJ 3
OAB/SP 129.078
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