Parecer nº 45/2014
Ref.: Processo nº 1122/2011
TID xxxxxxxxxx
Assunto: Prestação de Serviços de impressão corporativa – Atraso na execução – Cálculo das penalidades sugeridas pelo Gestor – Análise
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para apreciação e manifestação, tendo em vista manifestação, assim como elaboração do cálculo das penalidades realizadas pela SGA.24 às fls. 552.
Por meio de contato telefônico com o Sr. xxxxx, servidor lotado na SGA, há dúvida quanto à possibilidade de aplicação das penalidades apontadas pelo Gestor às fls. 551, cujo cálculo consta às fls. 552, especialmente quanto ao abatimento proporcional na mensalidade do aluguel, durante o período em que o equipamento permaneceu indisponível para uso pela Administração, em razão do atraso na sua manutenção. A dúvida é no sentido de saber se essa possibilidade é prevista nas cláusulas contratuais.
Em primeiro lugar, cumpre observar que, na aplicação de penalidades administrativas, deve ser observado o procedimento previsto no art. 54 do Decreto Municipal nº 44.279/03 que dispõe:
“Art. 54. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso.”
A primeira etapa do procedimento, prevista no inciso I do dispositivo legal em comento, foi cumprida, conforme informações da Unidade Gestora do Contrato às fls. 544, 549, 550 e 551 do presente processo.
Em relação ao atraso na manutenção do equipamento, conforme apontado às fls. 544, o Gestor propôs a aplicação da penalidade prevista na Cláusula Décima Nona, item b.2, do Termo de Contrato nº 23/2012 (fls. 549, 550 e 551).
Importante observar que, de acordo com a informação constante às fls. 552, o Termo de Contrato nº 23/2012 prevê um acordo de nível de serviço (SLA) em sua Cláusula Décima Sétima (fls. 419). Com efeito, o Parágrafo Quinto da referida Cláusula dispõe que “excedido o prazo de 8 (oito) horas para a reoperacionalização completa do equipamento, serão aplicados os descontos por descumprimento de acordo de nível de serviço”, conforme a tabela que prevê a faixa máxima de atraso de 96 horas. Acima dessa faixa, o Parágrafo Sexto da mesma Cláusula estabelece que a Contratada estará sujeita às penalidades por inexecução parcial do Contrato. Por fim, a penalidade por inexecução parcial está prevista no item b.2, da Cláusula Décima Nona.
Assim sendo, quanto à penalidade proposta pelo Gestor, em razão do atraso na manutenção do equipamento indicado às fls. 544, o enquadramento está de acordo com o disposto no instrumento contratual. Note-se que o equipamento colorido deixou de funcionar corretamente em 13/11/2013, sendo o problema solucionado somente em 12/12/2013, portanto, em prazo muito superior à faixa máxima de atraso prevista no acordo de nível de serviço.
Em relação ao abatimento proporcional do valor da locação do equipamento apontado às fls. 549 e ratificado às fls. 551, a meu ver, não se trata de penalidade administrativa, mas consequência que decorre da natureza do contrato, levando-se em consideração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da vedação ao enriquecimento sem causa.
Analisando o objeto contratual como um todo, verifica-se que a Cláusula Quarta, ao descrever os equipamentos, detalha os valores unitários mensais e anuais da locação, bem como os valores unitários e a quantidade estimada de cópias mensais. Ademais, a Cláusula Décima Quinta que trata “Do Preço” (fls. 417), estabelece o valor total mensal e anual como valores estimados.
De outro lado, a Cláusula Décima Sexta que trata “Do Pagamento” (fls. 417), estabelece que “o CONTRATANTE efetuará o pagamento à CONTRATADA pelos serviços efetivamente prestados…” (grifei).
Conforme se depreende do Termo de Contrato, a locação dos equipamentos faz parte da prestação de serviços contratados. Considerando-se que essa parcela da prestação de serviços foi quantificada no instrumento contratual, a meu ver, assiste razão ao Gestor, no sentido de, no pagamento, haver o abatimento proporcional do valor da locação referente ao período em que o equipamento ficou indisponível para a Administração.
Importante notar que, de acordo com o Parágrafo Primeiro da Cláusula Décima Sétima, a Contratada deveria atender aos chamados de manutenção corretiva em um prazo máximo de 4 (quatro) horas, não podendo exceder a 8 (oito) horas, sendo que, no caso ora analisado, a Contratada efetuou a manutenção corretiva somente 29 (vinte e nove) dias após a data da solicitação, situação absolutamente desarrazoada e desproporcional levando-se em conta a finalidade do objeto, qual seja, serviços de impressão corporativa.
Assim, considerando o objeto do Termo de Contrato nº 23/2012 como um todo, a meu ver, a penalidade proposta pelo Gestor está de acordo com as cláusulas contratuais e o abatimento da mensalidade da locação referente ao período no qual o equipamento permaneceu indisponível para a Administração está de acordo com o disposto no conjunto das cláusulas contratuais, em especial, a Cláusula Décima Sexta – “Do Pagamento”, não consistindo em penalidade administrativa, mas sim decorrência do inadimplemento contratual e dos princípios gerais de direito, especialmente, da vedação do enriquecimento sem causa, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Por fim, recomenda-se que seja dado prosseguimento ao presente processo, nos termos do disposto no art. 57 do Decreto Municipal nº 44.279/03, notificando-se a Contratada, oportunizando a apresentação de Defesa Prévia. De forma a prestigiar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, como é praxe desta Administração, sugiro que a empresa seja notificada quanto aos dois aspectos: aplicação da penalidade administrativa e abatimento proporcional do valor da locação referente ao período no qual o equipamento permaneceu indisponível para a Administração, sendo este último com fundamento na Cláusula Décima Sexta do Contrato.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 10 de março de 2014.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n° 209.170