Processo nº 193/04
Parecer nº 454/09
Assunto: Contrato – XXX – reajuste – aplicação; paralisação – efeito
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
A Secretaria Geral Administrativa solicita avaliação jurídica da aplicação de penalidade à XXX, tendo em vista a paralisação dos serviços de reurbanização do entorno da Câmara, objeto do contrato nº 17/04.
Tendo em vista o tempo decorrido desde a paralisação dos serviços e as ocorrências registradas ao longo dos vários anos em que vigente o contrato, parece-me útil recapitular sucintamente os fatos ocorridos, devidamente documentados nos autos:
1) O parecer nº 74/2004 (fls. 70/78) analisou a possibilidade de contratação da XXX para reforma e reurbanização da Câmara, dispensada a licitação nos termos do art. 24, inc. VIII, da Lei nº 8.666/93. Os requisitos pendentes (justificativa quanto ao preço e competência da Câmara para administração da área) foram apresentados às fls. 135/138 (planilha de serviços e custos). Houve a reserva de recursos (fls. 188 e fls. 203) e autorização da Secretaria de Cultura para a Câmara recuperar a área (fls. 190). _
2) O contrato foi firmado em 17 de maio de 2004. A XXX seria responsável pela elaboração de projeto e orçamento dos serviços de reforma e reurbanização do entorno da Câmara, bem como pela contratação de empresa para a execução dos serviços correspondentes. O prazo total para execução desses serviços seria de 12 meses a contar da ordem de serviço, dada em 26 de maio de 2004 (DOM de 27/05/2004, fls. 220). Note-se que, como apontado no parecer de nº 74/2004, parte do objeto do contrato (elaboração de projeto e orçamento) já havia sido executada.
3) Em 20 de julho de 2004 (fls. 243) a XXX solicitou liberação de área onde se instalaria o canteiro de obras, o que foi atendido em 22 de julho de 2004 (fls. 249).
4) Tendo em vista o estado deteriorado de parte dessas instalações – apontado pelo eng. responsável pelo acompanhamento do contrato designado pela Câmara (fls. 199, 219 e 251) e parecer técnico da XXX (fls. 270/282) – , esta solicitou acréscimo de valor contratual da ordem de 24, 42% (fls. 332), em 19/08/2004;
5) Sem embargo de divergências de ordem técnica entre o técnico da XXX e as considerações expendidas pelo engenheiro designado pela Câmara (fls. 338/339), como ressaltado no parecer de nº 289/2004 (fls. 348/351), a Câmara admitiu o acréscimo contratual pretendido mediante termo de aditamento (fls. 377/378). O parecer jurídico ressaltou a necessidade de posterior conferência física desses quantitativos (fls. 351). Houve a competente reserva de recursos (fls. 355).
6) Tendo em vista aquelas considerações expendidas pelo engenheiro designado pela Câmara (fls. 338/339), a XXX prestou esclarecimentos (fls. 384/386).
7) O parecer de nº 165/2005 (fls. 397) apontou a possibilidade jurídica de prorrogação do ajuste, sem embargo das divergências de ordem técnica quanto à execução, e da inexistência de comprovação de regularidade da empresa perante o INSS. O parecer nº 179/05, corroborando a possibilidade jurídica de prorrogação, recomendou a aceitação dos esclarecimentos prestados pela XXX, firmando-se o 2º termo de aditamento ao ajuste, visando sua prorrogação, por 12 meses, a contar de 19 de maio de 2005 (fls. 418/419).
8) Decorridos nove meses desde essa prorrogação, os autos registram a manifestação do engenheiro responsável, na Edilidade, no sentido de que a situação continuava sem solução técnica (fls. 425). Todavia, para que eventual solução fosse viável, seria necessário que o contrato estivesse vigente. Deste modo, o parecer de nº 86/2006, de março de 2006, avalizou a possibilidade jurídica de prorrogação contratual (fls. 429). Esta orientação foi corroborada no parecer de nº 118/06, de abril de 2006, ressaltando que a XXX ainda não de manifestara quanto às providências a serem tomadas para solucionar os problemas identificados na execução pelo setor responsável da Câmara (fls. 440).
9) Ou autos relativos ao pagamento pelos serviços prestados (Proc. nº 1146/04) dão conta do acompanhamento da execução do contrato. Às fls. 441 consta o parecer nº 86/2005 (extraído do Proc. nº 1146/04), que resume as ocorrências até então havidas. A E. Mesa, então, decidiu sobrestar o pagamento da 4ª medição realizado pela empresa XXX, até que fosse solucionada a questão técnica quanto à perfeita execução do objeto (fls. 445).
10) O 3º Termo de Aditamento, para prorrogação do ajuste, foi firmado em 17 de maio de 2006, prorrogando a vigência do ajuste por mais 12 meses a contar de 19 de maio de 2006 (fls. 458/459).
11) Em 31 de outubro de 2006 a XXX encaminhou documentação (fls. 462) visando informar à Câmara sobre as tratativas com a empreiteira XXX, que solicitou a liberação do pagamento da 4ª medição no valor de R$ 248.691.67.
12) Em face dessa manifestação, o sr. Engenheiro responsável pelo acompanhamento, em 6/11/06 expôs os impasses existentes, com a complementação de fls. 493/494.
13) O parecer de nº 487/2006 aponta para a falta de consenso entre a área técnica da Câmara, da XXX e da XXX sobre quais serviços foram efetivamente executados e quais deveriam ser refeitos (fls. 497/498). Às fls. 499 v., em manifestação datada de 29/01/07, o setor responsável indaga se se deve autorizar o pagamento de serviços com o saldo contratual, tendo em conta o não atendimento das solicitações de refazimento de serviços.
14) Em maio de 2007, suscita-se novamente a possibilidade de prorrogação do ajuste por mais 12 meses. O parecer de nº 150/2007 (fls. 505), na linha dos anteriores, admite a prorrogação para que haja lastro contratual para assegurar eventual pagamento pela execução de serviços. Autorizou-se, deste modo, o 4ª termo de aditamento, para prorrogar a vigência do contrato nº 17/2004, por mais 12 meses, a contar de 19 de maio de 2007 (fls. 510).
15) Neste passo, visando a liberação parcial da 4ª medição e a conclusão dos serviços, a XXX propôs (fls. 514/523) planilha realinhada de quantidades, serviços e preços; memorial descritivo dos serviços e cronograma físico-financeiro para o desenvolvimento das atividades.
16) A proposta foi acatada pela área técnica da Câmara, o que ensejou o teor do parecer de nº 186/2007, de 22 de maio de 2007 (fls. 543), recomendando o pagamento da quarta medição com a atualização monetária, conforme disposto na cláusula nona do contrato.
17) Às fls. 573/575 a Equipe de Liquidação de Despesas suscita dúvida quanto ao critério de aplicação de reajuste previsto na cláusula nona do contrato. Diante da questão suscitada, o parecer de nº 318/2007 (fls. 588) esclarece as hipóteses de reajuste da cláusula nona do contrato, dando uma orientação a respeito, que ensejou a liberação do pagamento no valor de R$ 209.482, 47 em 29/08/2007.
18) Em 8 de outubro a Secretaria Geral Administrativa solicita informação à área técnica quanto à retomada dos serviços. Às fls. 603 v. informa-se que “até a presente data nenhuma providência foi tomada pela referida empresa [XXX] para retomada e conclusão dos serviços de refazimento da requalificação paisagística do entorno”, a despeito do efetivo pagamento do ajustado.
19) Diante deste cenário, o Sr. Presidente da Edilidade oficiou à empresa, solicitando providências imediatas de retomada dos serviços pactuados, ressaltando que a execução dos serviços estava vinculada à liberação do pagamento da 4ª medição, o que foi feito pela Edilidade (fls. 604).
20) Decorridos 10 dias sem qualquer manifestação da Contratada, novo ofício foi enviado, desta vez assinalando prazo de 5 (cinco) dias úteis, sob pena de adoção das medidas legais (fls. 606).
21) A empresa solicitou então prorrogação de prazo de 10 (dez) dias, em 31 de outubro de 2008, o que foi deferido (fls. 607).
22) Neste passo, a Contratada fez juntar cópia de termo de aditamento entre a empresa e a XXX visando à conclusão dos trabalhos (fls. 609/610).
23) Em 27 de novembro de 2007 consta a retomada dos serviços (fls. 615 v.). Às fls. 622, a informação datada de 11/02/2008 relata “que houve algum avanço nos serviços, conforme visível nas fotografias anexas” – “embora ainda sem conhecimento do indispensável projeto executivo e respectivo cronograma de execução..”.
24) Tendo em vista a iminência do vencimento do ajuste, nova prorrogação foi admitida, conforme parecer de nº 39/08 (fls. 628), firmando-se o 5º termo de aditamento ao contrato (fls. 647/648).
25) Às fls. 650 consta o pedido de pagamento da 5ª medição, com o aceite da área técnica (fls. 666 v.). Houve a liberação do pagamento no valor de R$ 47.179, 13 (fls. 707). A retenção indevida de ISS foi reconhecida pela Câmara (fls. 715) liberando-se o valor retido de R$ 1.598,10 (fls. 720). Todavia, a XXX entendia que seria devido o valor de R$ 59.100,29, e não de 48.777,23. A divergência de 9.091, 62 (fls. 731) deveu-se ao critério de aplicação de reajuste, que seguiu a orientação do parecer de nº 318/07 (fls. 588).
26) Às fls. 732 a XXX solicita reajuste aplicável retroativamente pelas razões que especifica.
27) A 6ª medição vem solicitada às fls. 735, datada de 5 de setembro de 2008, no valor de R$ 31.360,00. Às fls. 741 v. o Sr. Engenheiro responsável relata, em 05/09/08, que “nas nossas freqüentes visitas à obra, notamos que os serviços estão sendo feitos por tentativas sem projeto executivo”…, e informa sobre as razões pelas quais não cabe a liberação do pagamento.
28) Em 23 de setembro de 2008 a XXX comunica concordância com o pagamento parcial de R$ 24.161,01 relativo à 6ª medição, ficando o recebimento de R$ 7.198,99 referente ao reajuste, postergado e aguardando a manifestação da Assessoria Jurídica da Câmara.
29) Às fls. 745/746 a XXX solicita, em 5 de dezembro de 2008, a liberação de parcela relativa a reajustes da 5ª e o valor da 6ª medição, no montante de R$ 10.323,06 e 31.360,00. A não liberação desses valores estaria acarretando a morosidade dos serviços pela empreiteira.
30) A área técnica, conforme fls. 750, manifestou-se em 12/11/2008 favoravelmente ao pagamento da 6ª medição.
31) Indagou-se à Procuradoria sobre o critério de reajuste. O parecer de nº 421/08 (fls. 753/754) reitera o nº 318/07 quanto ao critério de aplicação de reajuste e sugere a liberação da 6ª medição, tendo em vista a manifestação do setor técnico.
32) Às fls. 757 há a solicitação da 7ª medição no valor de R$ 108.991,36, avalizada pelo setor técnico (fls. 759 v.).
33) Em contato com a Secretaria de Finanças do Município, a Equipe de Liquidação de Despesas sugeriu a remessa dos autos àquela Secretaria para orientação quanto à revisão de preços. Em função disso, esta Edilidade enviou ofício, em 27 de janeiro de 2009 (fls. 770), à Secretaria das Finanças.
34) Entrementes, a XXX solicita a liberação das diferenças de reajustes (fls. 771) com data de 2 de fevereiro de 2009.
35) Em 9 de fevereiro de 2009, a Secretaria das Finanças encaminhou a esta Edilidade orientação quanto ao critério de aplicação de reajuste. A orientação da Secretaria das Finanças não divergiu da orientação dada por esta Procuradoria. Pautando-se pela orientação da Secretaria das Finanças e no parecer da Procuradoria de nº 421/08, a E. Mesa proferiu a decisão de nº 496/09, liberando-se o pagamento relativo aos reajustes das 5ª, 6ª e 7ª medição, em 3/3/09 (DOC de 4/03/09), no valor de R$ 25.616,70 (fls. 813).
36) Um mês depois, em 3 de abril de 2009, a XXX solicitou a prorrogação de prazo do contrato nº 17/2004, por mais seis meses, para realização dos serviços remanescentes. Alegou que a suspensão, por prazo indeterminado, a partir de 3/11/2008 deveu-se às tratativas junto à Secretaria do Verde, e que somente no início do mês de março/2009, foi firmado o Termo de Compromisso Ambiental –TCA nº 40/09, entre a SVMA e a XXX para manejo das árvores existentes na área de abrangência do projeto (fls. 816).
37) Nesta altura, inexistiam medições pendentes (fls. 819) e autorizou-se nova prorrogação – já em caráter excepcional – por 6 (seis) meses, a contar de 19 de maio de 2009, para a conclusão dos serviços (fls. 850/851), conforme parecer jurídico de nº 129/09 (fls. 828/831).
38) Em 19 de março de 2009 a XXX solicitou revisão de critério de aplicação de reajuste, cuja concessão levaria à liberação de pagamento adicional de R$ 16.925, 36 (dezesseis mil, novecentos e vinte e cinco reais e trinta e seis centavos) (fls. 858).
39) Em 21de maio, a XXX informa não haver recebido manifestação da Edilidade quanto à solicitação de revisão de critério de reajuste “e considerando a situação crítica da obra em conseqüência da desmobilização de equipe por parte da empreiteira responsável, vimos através da presente reiterar a solicitação constante na citada carta ou nos informar sobre a evolução do assunto, para que possamos adotar as providências cabíveis com relação a XXX” (fls. 864).
40) Em 17 de julho novo ofício foi encaminhado pela XXX do mesmo teor do anterior (fls. 867).
40) Analisando os ofícios encaminhados, o parecer jurídico de nº 183/09 (fls. 871/872) apontava a falta de nexo lógico do teor dos mesmos, de vez que solicitavam aplicação do parecer da Secretaria das Finanças – o que já fora feito pela Câmara. Por outro lado, fazia constar que o segundo aspecto – virtual paralisação do serviço – não tinha relação com a questão discutida (critério de aplicação de reajuste), sendo implausível a aparente alegação de “exceção de contrato não cumprido”, pois ainda que porventura fosse cabível o pagamento da diferença glosada, a continuidade dos serviços seria exigível, nos termos contratuais. Note-se, aliás, que, a teor das informações dos autos, haviam sido pagos, até então, R$ 730.423,89 (setecentos e trinta mil, quatrocentos e vinte e três reais e oitenta e nove centavos) pelos serviços feitos (fls. 824 v.) . A divergência quanto a critério de aplicação de reajuste era da monta de R$ 16.925,36 (dezesseis mil, novecentos e vinte e cinco reais e trinta e seis centavos) (fls. 861), ou seja, de 2,31% ! (dois vírgula trinta e um por cento) em relação ao valor pago. Portanto, insinuar que a paralisação dos serviços teria relação com a não aceitação do critério de reajuste aplicado pela Câmara parece, não só sob o aspecto jurídico, mas também econômico, implausível.
41) A E. Mesa manteve a aplicação do critério de reajuste anterior – seguindo o parecer jurídico e a orientação da Secretaria das Finanças (fls. 875, DOC de 1º.08.09) oficiando-se à empresa quanto ao teor da decisão (fls. 877).
42) A paralisação dos serviços – desde maio do corrente, ou seja, após a prorrogação do prazo de vigência de ajuste – ensejaria a aplicação de penalidades, oficiando-se a empresa para defesa prévia em 13 de agosto de 2009 (fls. 881).
43) A empresa solicitou dilação de prazo para manifestação, o que foi deferido pela E. Mesa (fls. 890), DOC de 27/08/09.
44) Em 3 de setembro do corrente (fls. 894/895) a XXX apresenta manifestação em que alega o quanto segue:
a) a contratada (empresa XXX) “vem se recusando a dar prosseguimento à execução da obra por conta da divergência de valores relativos aos reajustes das medições 5ª, 6ª e 7ª”;
b) “desta feita, ante a posição adotada pela XXX, a XXX está notificando a mesma sobre a rescisão do contrato, bem como abrindo-lhe prazo legal para apresentação de defesa, nos termos da legislação vigente”;
c) a dilação de prazo para execução da obra teria ocorrido “por motivos alheios à vontade da XXX como é do conhecimento da área técnica responsável..” e “não tendo [a XXX] agido com dolo ou má-fé, requer o acolhimento das suas razões, não existindo, portanto, motivação fática ou jurídica para aplicação de qualquer sanção, devendo a Administração Pública ser prestigiada e apoiada por este Órgão Colegiado na busca da defesa do interesse público em voga..”.
45) Analisando estas alegações, a área técnica desta Casa (fls. 898) assinala que não houve qualquer interposição técnica por parte da Câmara que pudesse implicar na paralisação ou mesmo atraso nas obras, tendo a Contratada o dever de dar continuidade aos serviços (fls. 898 v.) para preservação do patrimônio que estava sendo deteriorado.
46) Diante da apreciação da área técnica, a E. Mesa assinalou o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias úteis para adoção de providências pela XXX, visando ao integral cumprimento do objeto (fls. 900, DOC de 17/09/09). Este prazo venceria em 25 de novembro do corrente ano.
47) Todavia, o prazo de vigência do contrato entre a Câmara e a XXX, venceria em 19 de novembro do corrente. Prorrogou-se sua vigência, nos termos legais, por mais 6 (seis ) meses, conforme parecer jurídico de nº 432/09 (fls. 912/913) e termo de aditamento respectivo (fls. 942/943).
48) Neste passo, tendo em vista a aplicação de penalidade proposta pelo setor responsável em 10/08/09 (fls. 880 v.) – multa constante na cláusula 11.1.11 do ajuste – calculou-se a importância devida, considerando o atraso havido na retomada dos serviços após a concessão do prazo de 45 (quarenta e cinco dias úteis) para conclusão dos trabalhos. O cálculo – até o dia 2 de dezembro – tendo pos base esta cláusula implicaria o montante de multa no valor de R$ 4.458, 83 (fls. 949).
49) Às fls. 951/952 a XXX apresenta ofício, protocolado em 7 de dezembro do corrente, informando que está em andamento o processo de rescisão unilateral entre a XXX e a XXX, “para que a partir daí possamos tomar todas as providências cabíveis para a conclusão dos serviços/obras pendentes”.
50) A situação atual, segundo me parece, enseja a aplicação da penalidade proposta pelo gestor do contrato, de vez que houve a atraso em relação aos prazos fixados, sem justificativa aceitável pela Administração, cabendo a aplicação da sanção inscrita na cláusula 11.1.1 do ajuste, tendo havido o contraditório e ampla defesa. Por outro lado, a Contratada afirma que irá tomar as providências tendentes à conclusão dos serviços, o que deverá ser feito, impreterivelmente, dentro do prazo de vigência contratual, que não mais admite prorrogação. A inexecução contratual poderá ensejar as demais sanções previstas na cláusula 11ª do ajuste, sem prejuízo de rescisão contratual.
Apenas a título de esclarecimento adicional, faço juntar, em anexo a este parecer, a síntese das informações que se colhem na análise do processo nº 1146/2004, relativo à execução dos serviços prestados pela XXX ao longo da execução do contrato.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 14 de dezembro de 2009
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo
ANEXO AO Parecer nº 454/09 (Processo nº 193/2004)
Informações relativas ao Processo nº 1146/04
1ª Medição – Período correspondente – 12/07/2004 a 31/07/2004
Atestado da XXX (Fl. 19) – “Serviços executados dentro das normas técnicas exigidas pela PMSP, estando em condições de se processar para pagamento.”
Atestado da CMSP (Fl. 51) – “A 1ª Medição foi executada e aprovada pela Fiscalização da XXX e está aparentemente correta e conforme o previsto contratual.”
2ª Medição – Período correspondente – 01/08/2004 a 31/08/2004
Atestado da XXX (Fl. 105) – “Serviços executados dentro das normas técnicas exigidas pela PMSP, estando em condições de se processar para pagamento.”
Atestado da CMSP (Fl. 160-verso) – “A Fiscalização da obra em referência executou e aprovou a 2ª Medição, aparentemente cumprindo os ritos necessários de praxe…”
3ª Medição – Período correspondente – 01/09/2004 a 30/09/2004
Atestado da XXX (Fl. 174) – “Serviços executados dentro das normas técnicas exigidas pela PMSP, estando em condições de se processar para pagamento.”
Atestado da CMSP (Fl. 236-verso) – A 3ª Medição “foi realizada conforme os ritos técnicos e de acordo com o contrato, pela XXX e sua Fiscalização.”
4ª Medição – Período correspondente – 01/10/2004 a 31/10/2004
Atestado da XXX (Fl. 250) – “Serviços executados dentro das normas técnicas exigidas pela PMSP, estando em condições de se processar para pagamento.”
Atestado da CMSP (Fl. 329) – A 4ª Medição “foi realizada conforme os ritos técnicos normais e aprovada pela Fiscalização da XXX, e está aparentemente correta e conforme o previsto contratual… Tendo em vista que continua havendo infiltrações de águas pluviais no estacionamento da XXX pelas lajes onde estão colocadas as praças, sou de opinião de que se deveria acionar a garantia de serviços e que se deveria sustar o pagamento à empreiteira dos valores referentes às impermeabilizações dessas lajes de cobertura – ver folhas 261 e 308.” Houve, também, outras reclamações, mas esta parece ser a principal.
Às fls. 339, observa-se que, a despeito de garantia conferida por técnico da XXX – de que as infiltrações nas lajes cessariam -, o problema não foi resolvido.
Às fls. 344, a empresa “XXX” respondeu a essa questão alegando, em suma, que sua parte havia sido cumprida adequadamente e que as infiltrações não ocorriam em área sob sua tutela técnica.
O parecer da Procuradoria (fls. 358) recomendou o sobrestamento do pagamento da 4ª medição, até que o engenheiro da Edilidade aprovasse os serviços, o que foi acatado pela MESA.
Seguiram-se os termos de aditamento prorrogando a vigência do ajuste.
5ª Medição – (Fls. 426) – A Diretoria Financeira da XXX manifestou concórdia com o pagamento parcial dos serviços da 5ª medição – janeiro de 2008 -, aguardando manifestação da Assessoria Jurídica da casa quanto ao reajuste de valores.
6ª Medição – Período correspondente – 01/04/2008 a 30/04/2008
Atestado da XXX (Fl. 452) – “Serviços executados dentro das normas técnicas exigidas pela PMSP, estando em condições de se processar para pagamento.”
Atestado da CMSP (Fl. 503-verso) – A 6ª Medição recebeu ressalvas do engenheiro XXX, tanto no que concerniu à qualidade quanto no que a atrasos – estes, porém, sem culpa da XXX – fl. 504.
(Fl. 517) – Manifestação do engenheiro XXX quanto à continuidade das infiltrações, embora reduzidas em cerca de 50%, bem como quanto à insatisfação da execução de alguns serviços.
(Fl. 521) – Lista de irregularidades encontradas pela XXX na obra realizada pela XXX.
(Fls. 529/534) – Resposta da XXX às irregularidades apontadas pela XXX.
(Fl. 540) – Suspensão dos pagamentos da 7ª medição em diante, até que se regularizem os problemas na realização dos serviços de impermeabilização.
7ª Medição -Período correspondente – 01/05/2008 a 30/07/2008
Atestado da XXX (Fl. 595) – “Serviços executados dentro das normas técnicas exigidas pela PMSP, estando em condições de se processar para pagamento.”
Atestado da CMSP (Fl. 655-verso) – Como os serviços referentes à 7ª Medição não contemplam aqueles considerados inadequados pela gestão do contrato, foi determinado que houvesse pagamento desses serviços.
(fl. 684) – Decisão da MESA autorizou pagamento de reajustes das 5ª, 6ª e 7ª medições.