AT.2 – Parecer nº. 046/2001
Ref.: Ofício nº112/2001, de 16 de março de 2001.
Interessado: Vereador x.x.x.x.x.x.x.x.x.x
Assunto: Cargo em comissão. Nomeação e posse. Pessoa com idade acima de 70 anos. Ausência de vedação legal.
Sr. Assessor Chefe,
Trata-se de ofício encaminhado pelo Nobre Vereador x.x.x.x.x.x.x.x.x.x ao Exmo. Sr. Presidente desta Casa Legislativa, solicitando a eventual adoção de providências no âmbito deste Legislativo, tendo em vista decisão da E. Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo que vedou a posse e exercício, em cargos públicos de livre provimento em comissão de seu Quadro de Pessoal, de pessoas com idade acima de 70 anos.
Em decisão de 29 de junho de 1995, a Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo firmou entendimento, consultados os órgãos técnicos daquela Casa Legislativa, no sentido da vedação da “posse e exercício de pessoa com idade acima de 70 anos nomeada para exercer cargo em comissão do QSAL” (cf. cópias dos pareceres dos órgãos técnicos e da respectiva decisão, que acompanham o ofício em epígrafe).
Idêntica decisão teria sido tomada no âmbito do Executivo do Estado de São Paulo, por intermédio de Despacho Normativo proferido pelo Exmo. Sr. Governador, publicado no DOE de 24 de março de 1995.
Em síntese, concluiu-se pela impossibilidade legal de pessoa com mais de 70 anos de idade vir a ser nomeada para o exercício de cargo de livre provimento em comissão, em razão da exegese segundo a qual aplicam-se as normas constitucionais relativas à aposentadoria compulsória – que contém implícita a ordem de desligamento do agente público do serviço -, também aos titulares de cargos dessa natureza.
Alega-se que a expressão “servidor” encontrada no caput do art.40 da Constituição da República é gênero, abrangendo tanto o ocupante de cargo efetivo como o de cargo em comissão, não podendo a lei infraconstitucional (como ocorre no Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado e do Município de São Paulo) estabelecer requisitos outros que limitem a aposentação compulsória com proventos proporcionais, de forma a conferir tratamento diverso daquele concedido aos servidores efetivos.
Com efeito, a Constituição da República de 5 de outubro de 1988, assim dispunha acerca da matéria:
“Art.40 – O servidor público será aposentado:
(…)
II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
(…)
§ 2º – A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários” (grifos meus).
Todavia, a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, trouxe modificações significativas no sistema previdenciário dos servidores públicos.
Nesse sentido, o art. 40, caput, inciso II e § 2º, acima transcritos, passaram a ter a seguinte redação:
“Art. 40 – Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo:
(…)
II – compulsoriamente, aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
(…)
§ 13 – Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social” (grifos meus).
Em vista disso, independentemente da controvérsia existente acerca do tratamento a ser conferido à aposentação dos servidores titulares de cargos de livre provimento em comissão, e conseqüentemente, sobre a possibilidade ou não da nomeação de pessoa com mais de 70 anos para o exercício de cargo dessa natureza, tendo em vista a eventual aplicação do disposto no inciso II do art. 40 da CF àqueles servidores, ou seja, a obrigatoriedade de sua retirada para a inatividade, o fato é que tal dispositivo constitucional, a partir da Emenda nº 20/98, não mais alcança tais servidores.
Ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “pelo sistema instituído pela Emenda Constitucional nº 20, a vinculação dos servidores públicos ao regime previdenciário será feita da seguinte maneira:
a) aos ocupantes de cargos efetivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas autarquias e fundações, submetem-se ao artigo 40, ou seja, ao regime previdenciário próprio do servidor público e não ao regime geral de previdência previsto no artigo 201 e seguintes…”
b) para o servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social (§ 13 do art. 40). A referência ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão tem por objetivo distinguir essa situação daquela em que o servidor ocupa cargo em comissão, mas é titular de cargo efetivo nos quadros da Administração Pública; este se enquadra no regime previdenciário próprio do servidor” (Direito Administrativo, 13a edição, Atlas, 2001, p. 456, grifos no original).
Desse modo, consoante o disposto no caput e § 13 do art. 40 da Constituição da República – com a redação dada pela EC nº 20/98 -, aos servidores titulares, exclusivamente, de cargo de provimento em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, aplica-se o regime geral de previdência social (RGPS), que não prevê a aposentação compulsória, seja ela aos setenta anos ou em qualquer outra idade, entre as modalidades de aposentadoria previstas no art. 201 da CF.
Por conseguinte, não há mais que se falar que a Administração Pública estaria obrigada a editar ato de aposentadoria, imediatamente após a nomeação de pessoa com mais de 70 anos para o exercício de cargo de livre provimento em comissão, em razão de que teria sido atingida a idade-limite para a aposentadoria compulsória.
Note-se, ainda, que inexiste vedação legal à contratação pela iniciativa privada ou à nomeação no setor público, de pessoas com mais de setenta anos de idade, seja para emprego ou cargo público de livre nomeação e exoneração. A existência deste requisito diferenciado de admissão em cargo público, ou de outros tipos de discriminação, somente são aceitáveis nas hipóteses legalmente previstas, consoante o disposto no § 3º do art. 39 da Constituição da República.
Assim sendo, não vislumbro óbices legais à nomeação de pessoa com mais de 70 anos, para o exercício de cargo de livre provimento em comissão. A Emenda Constitucional nº 20/98 trouxe profundas modificações no sistema de previdência dos servidores públicos, entre as quais, a transferência dos servidores titulares de cargo de livre provimento em comissão do Regime Próprio para o Regime Geral de Previdência Social, fatos estes posteriores ao entendimento fixado pelo Legislativo Estadual. Em razão dessas alterações, a aposentadoria compulsória prevista no art. 40, inciso II, da Constituição da República deixou de ser aplicada a tais servidores.
Frise-se que o presente parecer restringe-se à apreciação do requisito idade, sendo certo que situações díspares deverão ser analisadas individualmente. Assim, v.g., a hipótese de pretensão de nomeação de ex-servidor que tenha se aposentado de forma compulsória.
É a minha manifestação, que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 22 de março de 2001.
Mário Sérgio Maschietto
Assessor Técnico IV – JURI
OAB nº 129.760