ACJ Parecer nº 046/2006
Referência: Processo 1621/2005
Protocolo CMSP n° 41.337/2005
TID 610818/614409
Interessada: xxxxxxxxx
Assunto: Abono de Permanência – Requisitos da aposentadoria voluntária com proventos proporcionais – Emenda Constitucional 41/2003, artigo 3º, Lei 13.973/05, artigo 4º, e Decreto 46.860/05, artigos 28 e 29.
Sr. Advogado Chefe:
Trata-se de requerimento de funcionária titular de cargo de provimento efetivo, que solicita a concessão de abono de permanência, nos termos do art. 4º, da Lei nº 13.973/05.
Conforme já delineado nos recentes Pareceres ACJ nºs 273/05 e 279/05, a posição desta ACJ é pela possibilidade da concessão do abono de permanência ao servidor nos mesmos casos em que ele completar as exigências para a aposentadoria voluntária de acordo com alguma das hipóteses previstas no art. 4º da Lei 13.973/05.
O requerimento vem instruído com informação do SGA 11, segundo o qual a funcionária tem 66 anos de idade, e 29 anos completos de contribuição.
Assim, a servidora, de acordo com a informação que consta do processo, reúne as condições para se aposentar, com proventos proporcionais, calculados de acordo com o art. 3º, da EC 41/2003, por contar com:
1º – 48 anos completos – idade mínima exigida pela EC 20/98, art. 8º, I (a legislação então vigente à época em que a servidora completou as exigências para a aposentadoria);
2º – cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria – EC 20/98, art. 8º, II;
3º – vinte e cinco anos de contribuição, com o acréscimo imposto pela EC 20/98, art. 8º, § 1º, I, “a” e “b”, pois completou esse tempo em 8 de dezembro de 2002, segundo informa o SGA 11.
A requerente contava com todos os requisitos exigidos pela EC 41/2003 em 31/12/2003, para a aposentadoria com proventos proporcionais na data de publicação daquela Emenda Constitucional. Daí ser inegável o direito da servidora á aposentadoria, com proventos proporcionais, nos termos do artigo 3º da EC 41/03. Tem direito, desse modo, se optar por permanecer em atividade e enquanto não lhe for concedida a aposentadoria, ao abono de permanência, nos termos do § 1º, do artigo 3º, da EC 41/03.
Finalmente, o abono de permanência, por sua natureza, é temporário, e não poderá ser incluído na base de cálculo para o efeito de fixação do valor de qualquer benefício previdenciário (Lei 13.973/05, art. 4º, parágrafo único).
Do exposto, manifesto-me pela possibilidade jurídica da concessão do abono de permanência à requerente até a data da sua aposentadoria compulsória ou voluntária, o que antes suceder, cessando então o abono, nos termos da Emenda Constitucional 41/03, art. 3º, § 1º.
Quanto à data de início efetivo do direito da funcionária ao abono de permanência, conforme já manifestado em pareceres anteriores, estamos em que ela deva coincidir com o desconto previdenciário, se o contribuinte já houver nessa data atingido as condições para se aposentar, e não com a data do protocolo do requerimento, pois a Emenda Constitucional 41/2003 não exige qualquer formalidade para a concessão do abono, a não ser a implementação das condições para a aposentadoria. Tanto assim é, que na regulamentação da Lei 13.973/05, o Executivo editou o Decreto 46.860/05, que cuida desse assunto nos artigos 12 a 17, e 28 a 29, e dão abrigo a esse direito, quando pré-existente. É a seguinte a redação dos artigos 28 e 29, do Decreto 46.860/05:
“Art. 28. Os pedidos de abono de permanência formulados anteriormente à data da publicação deste decreto deverão ser apreciados e decididos nos respectivos requerimentos ou processos, dispensado o preenchimento do formulário próprio a que se refere o artigo 27, que será obrigatório para pedidos formulados a partir da publicação deste decreto.
Art. 29. Os pedidos de abono de permanência de que trata o artigo 28 e os formulados no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da publicação deste decreto, que forem deferidos, ensejarão o pagamento do benefício, excepcionalmente, a partir de:
I – 11 de agosto de 2005, desde que na referida data tenha o servidor implementado as condições para aposentadoria voluntária;
II – da respectiva data de implementação das condições para aposentadoria voluntária, quando vier a ocorrer entre 12 de agosto de 2005 e até a data do protocolo de requerimento.”(grifos nossos).
A ilustre Advogada Maria Cecília Mangini de Oliveira, ora ocupando o cargo de Secretária Geral Administrativa também se manifestou nesse mesmo sentido, nos Processos nºs 1692/2005 (TID 637517); 3/2006 (TID 686756) e 1415/2005 (TID 546997) em cota assinada em 26 de janeiro do corrente ano.
Como se trata de dar vida a direito material, constitucionalmente amparado, de servidor público contribuinte do Regime Próprio de Previdência Social, tomo a liberdade de sugerir que o Decreto 46.860/05 seja adotado, no que couber, para a Edilidade, por Ato da E. Mesa.
Mais ainda, seria preciso modificar a rotina do SGA 1, de modo a evitar que a data em que o servidor completar as exigências para a aposentadoria voluntária, em qualquer das suas modalidades, continuando ele em atividade, passe em branco, sem se aperceber disso o servidor, nem a Administração, e abrindo a possibilidade da criação de passivos financeiros contra o Município, ao mesmo tempo que subtraindo um direito do servidor, como acaba de ocorrer, por falta de regulamentação da Lei 13.973/05. Por esses motivos, seria necessário que o servidor fosse alertado pela Administração, da data em que completará as exigências para a aposentação, a fim de optar, conscientemente, entre as duas possibilidades que então se lhe apresentam: requerer a sua aposentadoria, ou continuar em atividade, fazendo jus ao abono de permanência, seguindo-se então o procedimento do Decreto 46.860/05, no que ele fosse pertinente e adequado à Edilidade.
É a minha manifestação, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 21 fevereiro de 2006.
Manoel José Anido Filho
ATS
OAB/SP n° 83.768
Indexação
Abono de Permanência
Requisitos
aposentadoria voluntária
proventos proporcionais
Emenda Constitucional 41/2003
Lei 13.973/05
Decreto 46.860/05
Cargo
Provimento efetivo
Concessão