Parecer n.º 46/2016
Expediente
TID n.º xxxxxxxxx
Assunto: Expediente encaminhado pelo Presidente da Comissão de Julgamento de Licitações com manifestação da xxxxxxxxxxx que solicita, entre outras coisas, alertar quanto aos parâmetros de aceitabilidade do café solúvel a ser adquirido em nova licitação para aquisição deste objeto.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Trata-se de expediente encaminhado pelo Sr. Presidente da CJL para manifestação desta D. Procuradoria Legislativa, diante das informações e esclarecimentos prestados pela empresa xxxxxxxxx acompanhado de documentação.
Primeiramente, verifica-se quanto à alegação de fraude nas licitações realizadas pela Administração Pública em geral, não foram trazidos argumentos que comprovem cabalmente estas referidas fraudes na licitação, o que impede qualquer análise mais profunda da questão por esta Procuradoria. Na verdade, o que restou demonstrado pelos documentos, ora juntados, é o fato de ser possível utilizar o Sistema da Bolsa Eletrônica de Compras para impedir e desclassificar empresas que apresentem produtos em desacordo com o edital. Também se observa que pode ser apresentada a justificativa no próprio sistema eletrônico no momento da sessão pública, com isso dando publicidade a todos os interessados, o que por si só também não inviabiliza o pregão eletrônico ab initio para este tipo de contratação.
Analisando outra questão apresentada no referido expediente, o fato de muitas microempresas e empresas de pequeno porte (ME e EPP) apresentarem propostas com produtos que não atendem aos padrões de qualidade exigidos pela Administração, por si só não demonstra a inviabilidade de participação destas empresas nas licitações para aquisição de café. Isto porque, o art. 179 da CF prevê tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. A lei em comento é a Lei Complementar nº 123/2006.
Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Observam-se especialmente normas que cuidam no que se refere ao acesso ao crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, principalmente nas disposições normativas contidas nos artigos 47 e 48 que assim dispõem:
“Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)”.
Com isso, verifica-se que a Administração, ao contrário do que solicita a empresa xxxxxxxxxx, deve facilitar o acesso ao mercado às ME e EPPs. Qualquer entrave à contratação, entre eles, a pesquisa do valor referencial apenas com fabricantes conceituados no mercado nacional, em detrimento à pesquisa ampla ao mercado com todos os fornecedores que atendam às características do objeto seria flagrante desatendimento à CF e as normas que pretendem garantir tratamento diferenciado a estas empresas.
Passada a análise destas questões iniciais é interessante verificar o modo efetivo e eficaz para garantir que a Administração consiga receber o produto com a qualidade descrita no termo de referência contido no Edital de Licitação.
No expediente a Empresa xxxxxxxxx apresenta sugestão que entendo pertinente para alcançar este desiderato, conforme assim apresentada:
“Análise sensorial obrigatória de cada lote entregue, de amostras escolhidas pela Administração do lote (sic), após a entrega, encaminhadas pela Administração, para qualquer dos laboratórios credenciados pela Secretaria da Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo, e pago pelo fornecedor. Qualquer alternativa da Administração para facilitar o trabalho de fiscalização durante a execução do contrato, como ‘receber laudo das mãos do fornecedor’ não serve é inútil”.
Percebe-se, assim, que a sugestão é que a administração promova a fiscalização de amostra do produto efetivamente entregue, mandando essa amostra para laboratórios certificados pela Secretaria de Agricultura do Estado de São Paulo. Além disso, sugere-se que não seja permitido que a empresa entregue laudos de outros produtos ou amostras que não as dos efetivamente entregues, evitando adulteração.
A sugestão é pertinente, bem como salutar, pois tem o intuito de garantir à Administração um modelo prático para verificação de que o objeto adquirido possui a qualidade necessária para atendimento do interesse público. Critério esse, pautado nos princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, eficiência. Isto porque, garantir o recebimento de um objeto com a qualidade esperada é um direito da administração e um dever do administrador envidar esforços para alcançá-lo.
Então, a melhor solução é realmente criar a rotina administrativa no sentido de que em cada entrega seja promovido o envio da amostra a laboratório capacitado para análise da compatibilidade aos parâmetros pré-fixados no edital.
Finalmente, é importante informar quanto à solicitação da Empresa xxxxxxxxxx no momento da elaboração do edital de licitação, esta medida precisa ser analisada meticulosamente. Tal fato é importante porque a empresa que colabora na elaboração do edital fica impedida de participar da licitação, exceto como fiscal, e de executar o contrato, pois assim agindo a empresa colaboradora poderia direcionar a contratação para si própria ou terceiros de seu interesse. Esta vedação está esculpida no art. 9º da Lei nº 8.666/93.
Sobre os princípios que informam a aludida regra de Direito Administrativo, assim preleciona Marçal Justen Filho em sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos” (Dialética: São Paulo; 13ª edição, 2009; pp. 154/155):
“As vedações do art. 9º retratam derivação dos princípios da moralidade pública e isonomia. A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do Direito Processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. Esse relacionamento pode, em tese, produzir distorções incompatíveis com a isonomia. A simples potencialidade do dano é suficiente para que a lei se acautele. Em vez de remeter a uma investigação posterior, destinada a comprovar anormalidade da conduta do agente, a lei determina seu afastamento a priori. O impedimento consiste no afastamento preventivo daquele que, por vínculos pessoais com a situação concreta, poderia obter benefício especial e incompatível com o princípio da isonomia. O impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustrar a competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si ou terceiro”. (g.m.)
Mais adiante, o ilustre doutrinador tece o seguinte comentário a respeito do impedimento do autor do projeto (opus cit. p. 155):
“A Lei alude ao autor (pessoa física ou jurídica) do projeto (básico ou executivo), que ficará impedido de participar da licitação ou da execução da obra ou do serviço. O projeto delinea os contornos da obra ou do serviço, que serão licitados posteriormente. Logo, o autor do projeto teria condições de visualizar, de antemão, os possíveis concorrentes. Poderia ser tentado a excluir ou dificultar o livre acesso de potenciais interessados. Isso se faria através de configuração de projeto que impusesse características apenas executáveis por uma específica pessoa. Ou, quando menos, poderiam ser estabelecidas certas condições que beneficiassem o autor do projeto (ainda que não excluíssem de modo absoluto terceiros).”(g.m.)
Em referência específica sobre o tema, Renato Geraldo Mendes colaciona o seguinte comentário (in Lei de Licitações e Contratos – Anotada – Notas e Comentários à Lei nº 8.666/93. Paraná: Zênite; 9ª Edição, 2013; p. 182):
Contratação pública – Contrato – Impedimentos – Quem não pode executar
“De superficial análise do disposto no art. 9º, verifica-se que os impedimentos nele insculpidos referem-se tanto à participação na licitação como à execução do contrato. Em se tratando de licitações, essa assertiva funda-se na presunção de que tanto nas aludidas situações poderá existir infringência aos princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, de modo que a restrição apresenta-se como pressuposto da lisura do certame (…). E, por óbvio, pelas mesmas razões, as vedações também são aplicáveis à contratação.”.
Ver Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite. n. 79, p. 790, set. 2000, seção Perguntas e Respostas.
Deste modo, sugere-se que deva ser adotada medida prevista no Edital de Licitação a ser realizado por esta Edilidade no sentido de promover medidas com intuito de fiscalizar a cada entrega se o produto esta de acordo com a especificação do Edital. Quanto às demais soluções apresentadas, estas não são cabíveis pelos motivos acima apresentados. Especificamente quanto à participação da empresa xxxxxxxxxxx na elaboração do novo Edital de Licitação, esta medida conforme previsão legal do art. 9º da Lei nº 8.666/93 terá como consequência o impedimento dessa colaboradora de participar do novo certame licitatório.
Em tempo, quanto à alegação da Empresa xxxxxxxxxx de que a certificação contida na Certificação de Qualidade do Programa de Qualidade ABIC – Associação Brasileira da Indústria do café “não significa nada”, não temos dados no expediente para corroborar as alegações e assim como elementos que nos ajudem a analisar, e principalmente não temos conhecimento técnico para nos manifestarmos e concluir algo referente a esta alegação gravíssima.
E finalmente, por ser matéria eminentemente técnica é interessante que algum órgão técnico se manifeste sobre a conveniência de incluir a descrição semelhante à contida no RP nº 015/2015 – do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 25 de fevereiro de 2016.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308