Parecer 467/2009
Processo 1533/2008
TID xxxxxxx
Interessadas: SGA e XXX
Assunto: contrato nº 60/2008 – multa contratual – manifestação conclusiva do gestor do contrato – apresentação de defesa prévia da contratada – recomendação de encaminhar à SGA para decisão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pela SGA para avaliação jurídica quanto à aplicação de penalidade contratual à empresa acima nomeada, contratada pela CMSP por adesão a ata de registro de preços da Prefeitura Municipal da qual a empresa é detentora – ATA de R.P. 031/EDIF/07 – cujo extrato está nas fls. 78/91 deste processo.
Segundo informações do engenheiro gestor do contrato (fls. 276/77), em 5 de junho do corrente ano de 2009, houve várias interrupções no andamento das atividades, provocadas pela contratada, provocando atraso de 20 dias na entrega das obras. O gestor considerou o atraso injustificado e encaminhou o processo para liquidação e desconto do valor da multa. A SGA 24 calculou em 15 de agosto o valor da multa contratual correspondente à infração da cláusula 10.1.3 do contrato 60/2008 (fl. 318). Em 20 de agosto, a contratada pediu o recebimento definitivo (fl. 319); em 2 de setembro, a comissão designada para receber a obra concedeu o termo (fl. 322); com o recebimento definitivo juntado ao processo, o Secretário da SGA 2 determinou a retenção do valor da multa apurada e a liquidação da parte incontroversa (fl. 324/25).
Em 14 de outubro a contratada pediu o pagamento do saldo de R$ 18.760,26 não liquidado em 25 de setembro, referente à nota fiscal eletrônica 0547 (fl. 331); o Secretário da SGA 2 informou que o valor era o desconto sugerido pelo engenheiro gestor em função do atraso na entrega da obra (fl. 332v.); a contratada não foi intimada a apresentar defesa neste processo, nem no processo 1778/2008, iniciado para o pagamento da obra, embora conste o aviso de recebimento na folha 360, referente ao Ofício SGA 475/2009; sem que a intimação para defesa prévia conste dos autos, a contratada apresentou defesa pelo atraso (fl. 334/344). A empresa contratada não foi formalmente intimada a se defender, nem neste processo nem no 1778/2008. Não consta ofício nem comprovação do envio, salvo um AR (aviso de recebimento) na folha 360, mas nas fls. 334/344 a empresa manifestou-se claramente sobre os fatos de que está sendo acusada, de modo que se pode considerar suprida a exigência legal da intimação para defesa.
Nas suas razões de defesa de fls. 334/344, a contratada nega o cometimento de infração contratual, e atribui o atraso, que reconhece, “às peculiaridades da atividade desse Órgão”. A contratada lembra que em 16 de dezembro de 2008, apenas 4 dias depois da assinatura do contrato, houve uma primeira reunião técnica, na qual ficou acordada a data da ordem de início para 29 de dezembro de 2008, e o cronograma físico dos serviços para o dia 19 de dezembro de 2008. De fato, a ata dessa reunião consta das fls. 248/249. A contratada queixa-se das dificuldades para conseguir a autorização para iniciar a obra. Em função disso, a empresa teria encaminhado em 21 de janeiro deste ando de 2009 um pedido de aprovação de novo cronograma físico para concluir a obra em 3 de abril. A contratada se queixa especialmente do atraso na liberação das áreas para início das obras. Cita trechos do Diário de Obras para exemplificar o atraso de liberação das áreas. Argumenta que a execução dos trabalhos não teve a agilidade e celeridade pretendidas em função das atividades rotineiras da Câmara, e que dependia da liberação efetiva dessas áreas, pois o barulho dos equipamento e serviços importuna e atrapalha os trabalhos dos parlamentares. Lembra que a fiscalização sempre esteve ciente das interrupções e dificuldades ocasionadas por fatos da contratante. Junta dois acórdãos, o primeiro do TRE-PI, RO 2456 (na verdade TSE-PI), determinando a aplicação de sanção de advertência em lugar de multa; o segundo do TCM de São Paulo, Processo 72.005.813.96-00, eximindo a contratada de responsabilidade quando a execução da prestação depender de providência a cargo da Administração. Finaliza pedindo o reconhecimento da procedência da defesa.
Indicado para analisar as razões da contratada (fl. 346), o engenheiro XXX juntou cópia da ata da reunião realizada em 8 de abril, entre os gestores e os representantes da empresa contratada (fls. 264/65), e cópia da sua manifestação de 5 de junho no processo 1778/2008 (fls. 500/01), e também neste processo (fls. 276/77), reiterando a sua condenação. Essa posição foi ratificada pelo Secretário da SGA 3 naquele processo (1778/2008), conforme cópia da sua manifestação neste processo (fl. 352). Em seguida, numa explanação um pouco mais longa, o engenheiro explicita as razões que o levaram a considerar a contratada culpada pelo atraso e merecedora da multa. O gestor do contrato (fls. 353/358), refuta os argumentos da contratada com fundamento principalmente na vistoria realizada pela contratada antes de apresentar a sua planilha de custos e antes de assinar o contrato. Segundo ele, a empresa teria tomado conhecimento das necessidades e condições da contratante na reunião inicial de 16 de dezembro de 2008, fls. 248/249. Nega interferência estrutural ou de instalações que pudessem inviabilizar os serviços. Os registros do Diário de Obras têm, segundo o gestor do contrato, a anotação referente às dificuldades técnicas que, segundo ele, a contratada não conseguiu superar.
Ao final, o engenheiro pede para encaminhar o processo à arquiteta XXX, que sucintamente rejeita a defesa da contratada (fl. 361); a condenação da contratada foi novamente avalizada pelo Secretário da SGA 3 (fl. 361v.); a Supervisora da SGA 24 refez os cálculos a pedido da SGA, chegando aos mesmos R$ 18.760,26 (fl. 370).
O Decreto 44.279/2003 que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002 é aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005, artigo 2º, independentemente da natureza ou do valor do contrato administrativo. O gestor do contrato é responsável pela proposta de aplicação da multa por mora; o contratado é intimado para se defender em 5 dias úteis, no prazo da lei federal; ao órgão da área jurídica cabe manifestação sobre as razões de defesa da contratada; a SGA então decide sobre a imposição da multa ou sua relevação, segundo o artigo 54 desse decreto:
Art. 54 As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso. (grifos nossos)
Se a decisão for pela imposição da multa contratual, a ex-contratada deve ser intimada pela imprensa oficial, como determina o Decreto 44.279/2003, para apresentar, querendo, recurso no prazo de 5 dias úteis, conforme o artigo 109, I, f da Lei 8.666/93, antes da execução da multa. Também nesse sentido é o artigo 55 do Decreto 44.279/2003:
Art. 55 Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para decisão sobre imposição da multa contratual, nos termos e valores explicitados na informação da SGA 24 de fls. 318 e 370.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 10 de dezembro de 2009.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768