Processo nº 1096/08
Parecer nº 53/10
Assunto: Contrato – não execução parcial – pagamento – suspensão – recomendação
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
A Secretaria Geral Administrativa solicita manifestação acerca de pagamento pendente, referente ao contrato nº 58/08, mantido entre esta Edilidade e a XXX.
O Contrato tem por objeto a prestação de serviços técnicos especializados constituído por estudos técnicos, planejamento e concepção das soluções de modernização para a consecução do Programa de Modernização Tecnológica da Edilidade. O contrato não foi precedido de licitação, tendo em vista a notória especialização do contratado, no valor de R$ 2.595.684,00 (dois milhões, quinhentos e noventa e cinco mil, e seiscentos e oitenta e quatro reais), conforme redução promovida no 1º Termo de Aditamento (fls. 1605, vol. VIII dos autos).
O serviço de consultoria contratado incluía apoio a processo licitatório visando à contratação de workflow legislativo. A consultoria foi realizada; porém o edital foi impugnado, e suspenso. O setor responsável sugere que ao invés de licitação na modalidade de “pregão” realize-se licitação na modalidade de técnica e preço. Questiona se o serviço de consultoria deve considerar-se realizado, e portanto em condições de liberação de pagamento, ou se, ao invés, deve ser considerado ainda parcialmente pendente, uma vez que não se concluiu o processo licitatório.
As dúvidas vêm formuladas às fls. 4659 v. e 4660. Passo a enfrentá-las, respondendo-as objetivamente e apresentando a respectiva justificativa.
(a) Caso a Egrégia Mesa tome decisão administrativa no sentido de autorizar a alteração do tipo e modalidade de licitação que constitui objeto do PA 911/2009, a Contratada ficará obrigada a elaborar novo edital, mesmo já tendo entregue o edital nos termos exigíveis à época (abril de 2009)? Em caso afirmativo deve fazê-lo sem direito a qualquer remuneração adicional?
Resposta: A contratada deve assessorar a elaboração de novo edital e não tem direito à remuneração adicional.
Justificativa: As obrigações da Contratada expressas no item 2.2.1 do Termo de Referência anexo ao contrato abrangem, ao menos, desde a elaboração do edital até o apoio à adjudicação do fornecedor. Ainda não houve a conclusão do procedimento, portanto, tais obrigações ainda não foram cumpridas. A Contratada assessorou a elaboração de edital no qual se propôs a modalidade de “pregão”, que, nos termos legais, é cabível para “bens e serviços comuns”. O edital foi impugnado por razões relativas à qualificação técnica exigida. Cogitações quanto à escolha de modalidade mais adequada integram o serviço contratado com a XXX. Portanto, à evidência, o serviço não está concluído e não pode ser pago.
Não cabe remuneração adicional, pois não estão sendo requisitados serviços adicionais. Não se trata de acréscimo quantitativo do objeto.
(b) A Contratada ficará obrigada à consecução das tarefas de apoio ao processo licitatório (item 2.2.1), mesmo que, devido à opção de licitação tipo concorrência na modalidade Técnica e Preço, os prazos sejam mais elásticos e comportem mais possibilidades de recursos pelos participantes? Por isso, deverão ser firmadas tantas prorrogações quantas necessárias?
Respostas: Sim e Sim, observado o limite legal.
Justificativa: Além das razões apresentadas na justificativa do item precedente, cabe ressaltar que no próprio teor da cláusula 2.2.1 do termo de referência alude-se ao “serviço de apoio para a elaboração da documentação técnica para a contratação, via processo de concorrência pública, de uma empresa especializada..”. Ou seja, previu-se contratualmente que a modalidade de licitação poderia ser a concorrência. É inerente ao procedimento de licitação, em qualquer modalidade ou tipo, certa aleatoriedade em relação a prazos, e a Contratada comprometeu-se a assessorar todo o procedimento, nos termos da cláusula supra-referida.
(c) É razoável sustentar a decisão deste gestor, no sentido de se reter o último pagamento devido à Contratada, para se assegurar à Câmara o cumprimento de outras atividades, não atreladas ao último evento financeiro, porém pendentes de execução? Ou as cláusulas de penalidade por inexecução seriam suficientes para garantir os interesses da Câmara, na qualidade de Contratante?
Respostas: Sim e Não.
Justificativa: Nos termos do art. 62 da Lei nº 4.320/64, “o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação” e, nos termos do § 2º, inc. I do mesmo artigo a liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base o contrato respectivo.
Havendo atividades contratualmente previstas pendentes de execução, não se pode, regularmente, ordenar o pagamento.
As pendências existentes devem-se à própria natureza dos serviços contratados, cuja execução – apoio durante todo o procedimento licitatório – não se conforma a um prazo estrito pré-fixado. Já a previsão de penalidades visa resguardar a Edilidade em face de situação diversa, qual seja, a de inexecução do ajuste.
(d) Para a consecução das tarefas de apoio administrativo de gestão do contrato com o fornecedor que se sair vencedor do processo licitatório, a XXX ficará obrigada à realização de todas as atividades conforme descritas no item 2.2.2, independentemente da vigência do TC 58/2008?
Resposta: A Contratada está obrigada ao cumprimento de todas as atividades descritas no item 2.2.2, porém estas obrigações estão adstritas à vigência contratual, cujo prazo máximo, legalmente admitido, é de 60 (sessenta) meses.
Justificativa: Nos termos do art. 57, inc. II da Lei nº 8.666/93 a duração dos contratos está adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários – 12 meses – porém a prestação de serviços a serem executados de forma contínua – como é o caso – podem ter a sua duração prorrogada limitada a 60 (sessenta) meses, como previsto na cláusula 6.1 do ajuste. Além desse período, essas obrigações não seriam exigíveis.
(e) Como corolário da questão anterior, o conjunto de fatos gerados pelo andamento administrativo dos processos 1096/2008 e 911/2009 configura prejuízo ou ônus para a Contratada, nos termos citados?
Resposta: Não.
Justificativa: O conjunto dos fatos gerados pelo andamento dos processos 1096/2008 e 911/09 são fatos ordinários e inerentes à natureza dos serviços contratados. A consultoria especializada visava precisamente, entre outros itens, a oferecer subsídios para elaboração do edital, que foi impugnado, comprometendo prazos estimados. Não se trata de “prejuízo” atribuível à Contratante, mas, eventualmente, a deficiências qualitativas da consultoria, questão, porém, não cogitada.
É o parecer, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 4 de março de 2010
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo
OAB 106.017