Parecer n.º 53/2012
Ref.: Processo nº 702/2010
TID xxxxxxxx
Assunto: Atraso na substituição de funcionários – Aplicação de multas – Recurso e Defesa Prévia – Manifestação do Gestor – xxxxxxxxxxx.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para avaliação jurídica, tendo em vista o recurso de fls. 842/844, bem como a defesa prévia de fls. 859/861 e respectiva manifestação do Gestor às fls. 869.
Em ambos os casos, trata-se de indicação de aplicação de multa prevista no item 9.1.4, da Cláusula Nona, tendo em vista a alínea “a”, do subitem 2.1.1, da Cláusula Segunda, do Termo de Contrato nº 32/2009.
A Unidade Gestora do Contrato apontou que houve a ocorrência de faltas de funcionários da empresa xxxxx, nos meses de junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2011, sem a devida substituição, sugerindo a aplicação da penalidade de multa prevista na Cláusula 9.1.4 do TC nº 32/2009.
Considerando o volume do presente processo, segue abaixo resumo dos principais atos em relação às infrações contratuais cometidas a cada mês:
Junho/2011:
manifestação do Gestor às fls. 485/486 com indicação do percentual de 4% (6 ocorrências);
cálculo às fls. 484;
defesa prévia às fls. 489/494;
ratificação do Gestor às fls. 695;
decisão de SGA às fls. 718, publicada no D.O.C.S.P. de 05/01/2012;
recurso às fls. 842/844.
Julho/2011:
manifestação do Gestor às fls. 481/482 com indicação do percentual de 5% (09 ocorrências);
cálculo às fls. 483;
defesa prévia às fls. 527/531;
ratificação do Gestor às fls. 695;
decisão de SGA às fls. 718, publicada no D.O.C.S.P. de 05/01/2012;
recurso às fls. 842/844.
Agosto/2011:
manifestação do Gestor às fls. 672/674 com indicação do percentual de 5% (18 ocorrências);
cálculo às fls. 679;
não houve providências.
Setembro/2011:
manifestação do Gestor às fls. 825/827 com indicação do percentual de 3% (08 ocorrências);
cálculo às fls. 819;
defesa prévia tempestiva às fls. 828, conforme comprova o AR de fls. 865-v.
Outubro/2011:
manifestação do Gestor às fls. 832/833 com indicação do percentual de 1% (07 ocorrências);
cálculo às fls. 820;
defesa prévia às fls. 859/861;
ratificação do Gestor às fls. 869.
Novembro/2011:
manifestação do Gestor às fls. 835/836 com indicação do percentual de 3% (06 ocorrências);
cálculo às fls. 834;
defesa prévia às fls. 859/861
ratificação do Gestor às fls. 869.
Dezembro/2011:
manifestação do Gestor às fls. 855/856 com indicação do percentual de 5% (08 ocorrências);
cálculo às fls. 854;
defesa prévia às fls. 859/861
ratificação do Gestor às fls. 869.
Em relação às faltas cometidas nos meses de Junho e Julho de 2011, cabe a esta Procuradoria a análise do Recurso apresentado pela Contratada às fls. 842/844. Em relação às faltas cometidas nos meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2011, em que pese a indicação no despacho de SGA de fls. 870 da Defesa de fls. 859/861, s.m.j., cabe também a análise da Defesa Prévia apresentada às fls. 828, ref. às faltas do mês de Setembro.
Note-se que o Recurso apresentado às fls. 842/844 é tempestivo, pois a Decisão de aplicação da multa foi publicada no D.O.C.S.P. de 05/01/2012 (cf. fls. 719) e o Recurso foi interposto pela empresa em 12/01/2012, conforme comprova o e-mail de fls. 839, sendo o original protocolado em 26/01/2012, regularizando a instrução processual.
Quanto à Defesa Prévia de fls. 828 referente às faltas do mês de Setembro/2011, verifica-se que é tempestiva, conforme comprova o aviso de recebimento juntado às fls. 865-v. Com efeito, a empresa recebeu a notificação de SGA em 28/11/2011 e apresentou sua defesa em 05/12/2011, ou seja, no 5º dia útil, nos termos da Lei (vide protocolo às fls. 830).
Em relação à Defesa Prévia de fls. 859/861 referente às faltas do mês de Outubro, Novembro e Dezembro de 2011, não foi possível verificar sua tempestividade, haja vista que não consta nos autos o Aviso de Recebimento e, segundo informação verbal da Sra. xxxxxxxxx, referido AR não retornou dos Correios até o presente momento. Note-se que a empresa inicia sua defesa afirmando que recebeu o Ofício SGA nº 054/2012 (cuja cópia consta às fls. 866) em 22/02/2012 e apresentou sua Defesa Prévia em 27/02/2012, conforme e-mail de fls. 862. Portanto, de acordo com essa informação, a Defesa Prévia apresentada às fls. 859/861 parece tempestiva. Contudo, recomenda-se a confirmação da tempestividade da apresentação da Defesa Prévia de fls. 859/861, mediante a juntada do Aviso de Recebimento tão logo essa providência seja possível.
De qualquer forma, recomenda-se considerar a referida Defesa Prévia, em atenção aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Superadas as questões de ordem formal, passo à análise dos documentos apresentados pela empresa (Recurso de fls. 842/844 e Defesas Prévias de fls. 828 e 859/861), dada a semelhança de seu conteúdo.
O Gestor do Contrato apreciou os esclarecimentos apresentados pela empresa, reiterando a sugestão de aplicação da penalidade de multa anteriormente sugerida (cf. fls. 869).
Tanto no Recurso de fls. 842/844, quanto nas Defesas Prévias de fls. 828 e 859/861, a empresa alega, em síntese que: a) as faltas não trouxeram prejuízos ao bom andamento dos serviços contratados, haja vista que todos os trabalhos foram desempenhados de forma adequada e a contento, inexistindo maiores transtornos; b) faltas de funcionários acontecem diariamente em todos os setores de nossa economia; c) há situações que escapam do controle e vigilância da empresa; d) a empresa adota providências em relação ao funcionário que falte injustificadamente, que na reincidência, é demitido; e) a empresa realiza trabalhos de conscientização junto a seus funcionários; f) a Câmara não tem prejuízos com as faltas, uma vez que ocorre o respectivo desconto dos valores cabíveis nos pagamentos mensais efetuados à empresa. Por fim, no Recurso de fls. 842/844 solicita que, caso a Administração entenda pela aplicação de uma penalidade, que seja uma pena mais branda, sugerindo a penalidade de advertência. Nas Defesas Prévias de fls. 828 e de fls. 859/861, não há pedido, apenas argumentos.
A meu ver, as alegações da Contratada não merecem ser acolhidas.
O argumento de que não houve prejuízo na prestação de serviços a esta Edilidade, não merece acolhimento, pois o contrato firmado com esta Edilidade rege-se pelas normas de direito público e, de acordo com o contrato celebrado, o prazo máximo para a substituição de funcionário faltante é de duas horas, sob pena de aplicação de multa prevista no item 9.1.4 do TC e, de acordo com o Gestor do Contrato, a empresa deixou de atender o estipulado no ajuste.
Outrossim, o argumento de que há situações que escapam do controle e vigilância da empresa também não constitui excludente de responsabilidade que possibilite o descumprimento da cláusula contratual que prevê a substituição dos funcionários faltantes, haja vista tratar-se de risco inerente à atividade empresarial em tela.
Por fim, as providências internas adotadas pela empresa em relação aos funcionários que faltam injustificadamente relacionam-se ao contrato de trabalho firmado entre a empresa e seus empregados, não guardando pertinência com o contrato firmado entre a empresa xxxx e a Câmara Municipal de São Paulo, não constituindo, portanto, argumento apto a justificar a ausência de substituição dos funcionários faltosos.
Diante dos elementos coligidos aos autos, a meu ver, há fundamento legal para aplicação da penalidade de multa por mora sugerida pela Unidade Gerenciadora do Contrato, haja vista que a empresa descumpriu cláusula contratual e, quando lhe foi oportunizada defesa prévia e/ou recurso, apresentou argumentos que não elidem a infração.
Assim, recomendo que o presente processo seja encaminhado:
a) à E. Mesa para análise e deliberação sobre a manutenção ou não da penalidade de multa prevista no item 9.1.4, da Cláusula Nona, do TC nº 32/2009, por não ter substituído funcionários faltosos nos meses de junho e julho de 2011, nos termos da alínea “a”, do subitem 2.2.1, da Cláusula Segunda, do TC nº 32/2009, haja vista tratar-se de decisão em grau de Recurso Administrativo;
b) à SGA para que se manifeste sobre a aplicação da penalidade de multa prevista no item 9.1.4, da Cláusula Nona, do TC nº 32/2009, por não ter a Contratada substituído funcionários faltosos nos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2011, nos termos da alínea “a”, do subitem 2.2.1, da Cláusula Segunda, do TC nº 32/2009, com fundamento no Ato nº 832/2003, art. 1º, XXVII, na redação dada pelo Ato nº 840/2004, que atribui à SGA competência para determinar a aplicação de multa por mora.
Cumpre apontar ainda que, em relação às faltas do mês de Agosto, houve manifestação do Gestor às fls. 672/674, com indicação do percentual de 5% e o cálculo foi efetuado às fls. 679, contudo, conforme depreende-se dos autos, não foi tomada qualquer providência em relação às 19 ocorrências de faltas sem substituição apontadas pelo Gestor, o que parece-me ter sido um lapso que ainda está em tempo de ser saneado pela Administração.
Outrossim, analisando as manifestações do Gestor, verifica-se que ao indicar o percentual, o faz sem qualquer justificativa, sendo que, em alguns casos, o número de ocorrências é similar e o percentual sugerido é diferente. Assim, é de se recomendar que, ao indicar o percentual para o cálculo da multa, o Gestor fundamente sua indicação. Ademais, cabe ao Gestor, diante do caso concreto, analisar quanto à necessidade de aplicação das penalidades previstas no subitem 9.1.5 e 9.1.7, da Cláusula Nona, do Termo de Contrato nº 32/2009, dada a reiteração da infração contratual pela Contratada.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.,
São Paulo, 09 de março de 2012.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170