AT.2 – Parecer nº 055/03
Ref.: Processo nº 662/2002
Interessado: Auto Posto Jaceguay Ltda.
Assunto: Pagamento de combustíveis fornecidos – Ausência de comprovação de recolhimento de garantia – Possibilidade – Princípio do enriquecimento sem causa.
Sr. Assessor Chefe,
Cuida-se de requerimento formulado por Auto Posto Jaceguay Ltda. solicitando o pagamento dos combustíveis fornecidos à Edilidade, em decorrência do contrato nº 07/2003 (fls. 591/595), oriundo da concorrência nº 03/2002, a despeito de não ter sido recolhida a garantia exigida no item 12 do respectivo instrumento convocatório (fls. 334).
Alega a empresa requerente que ainda não cumpriu a referida exigência em razão de estar encontrando dificuldades para obter a “carta fiança” junto às instituições financeiras e seguradoras.
Não obstante o fato de não ter sido prestada a garantia, o instrumento contratual foi subscrito pelas partes em 20 de fevereiro próximo passado, e, segundo informou o DT.2, responsável pelo acompanhamento da execução do ajuste em tela, o fornecimento de combustíveis “vem ocorrendo normalmente” (fls. 598-verso).
Estes, em resumo, são os fatos sobre os quais passamos a tecer as considerações que seguem.
Com o escopo de assegurar o adimplemento das obrigações assumidas pelo particular que contrata com a Administração, o artigo 56 da Lei de Licitações (Lei Federal nº 8.666/93) concede ao Poder Público o direito de exigir do contratado a prestação de garantia.
Diogenes Gasparini preleciona sobre esta matéria que:
“Cabe à Administração Pública contratante indicar, discricionariamente, no instrumento convocatório se para a execução do contrato será exigida uma garantia. Se omisso este ato, a garantia não pode ser exigida, ainda que prevista em lei, como é o caso da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. De outra parte, uma vez exigida, não pode ser dispensada pela Administração Pública contratante, pois estar-se-ia celebrando contrato com violação do edital. Feita a exigência, cabe ao contratado indicar, segundo seu único interesse, dentre as várias espécies de garantias arroladas por essa lei, qual a que prestará.” (negritos nossos).
Dessa forma, a Administração não pode eximir o Auto Posto Jaceguay Ltda. de prestar a garantia, visto que tal exigência atendeu a todos os requisitos legais.
Do mesmo modo, entendemos que a Edilidade não pode, igualmente, continuar recebendo os combustíveis fornecidos pelo contratado sem a devida contraprestação até que seja finalmente prestada a garantia. São verso e reverso da mesma moeda, um tem o dever de fornecer o objeto e o outro o dever de efetuar o respectivo pagamento, sob pena de configurar-se o enriquecimento sem causa.
Nesse passo, sugerimos que os pagamentos sejam procedidos na forma e nas condições previstas no contrato.
Entretanto, a fim de compelir a empresa contratada a prestar a garantia em apreço, sugerimos seja assinalado um prazo para que tal obrigação seja adimplida, sob pena de aplicação de multa diária no percentual de 0,2% sobre o valor do ajuste, por dia de atraso no cumprimento desta obrigação, limitado ao máximo de 30 (trinta) dias e, permanecendo inadimplente, seja rescindido o ajuste.
Na hipótese da E. Mesa acolher o entendimento ora vazado, deverá ser encaminhado ofício ao Auto Posto Jaceguay Ltda., dando-lhe ciência da decisão proferida, do prazo concedido para o cumprimento da obrigação e das penalidades a serem eventualmente impostas.
Vale lembrar que deverá ser juntado aos presentes autos o comprovante de recebimento do citado ofício pelo contratado.
É o parecer, acompanhado de minuta de ofício, que segue a título de sugestão, que submetemos à apreciação de V.Sa..
São Paulo, 21 de março de 2003.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Assessor Técnico IV (Juri)
OAB/SP nº 106.650
INDEXAÇÃO:
Auto Posto Jaceguay
COMBUSTÍVEL
CONCESSÃO
Enriquecimento ilícito
Fiança bancária
FORNECIMENTO
GARANTIA
PRAZO