Parecer ACJ nº 056/06
Ref. Memo. nº 0004/2006/44ºGV
Assunto: Interpretação do art. 194 da Lei nº 13.885, de 25 de agosto de 2.004 – Possibilidade de decreto do Executivo alterar tipologias residenciais permitidas nas zonas de uso e permitir a implantação de loteamento de interesse social em zonas onde atualmente não são permitidos.
Sra. Supervisora,
O nobre Vereador XXX solicita que esta Assessoria e Consultoria Jurídica esclareça, à luz das disposições do art. 194, da Lei nº 13.885, de 25 de agosto de 2.004 (dispõe sobre normas complementares ao Plano Diretor e sobre o Plano Regional Estratégico das Subprefeituras), se decreto do Executivo poderia alterar tipologias residenciais permitidas nas zonas de uso, bem como se por intermédio do referido instrumento normativo o Executivo poderia permitir a implantação de loteamento de interesse social em zonas onde atualmente não são permitidos.
Dispõe o art. 194 da Lei nº 13.885/04, que:
“Art. 194. Para HIS e HMP devem ser observadas as normas, índices e parâmetros definidos em decreto específico.”
Nos termos do inciso XIII, do art. 146, da Lei nº 13.430, de 13 setembro de 2.002 (Plano Diretor Estratégico), “Habitação de Interesse Social – HIS, é aquela que se destina a famílias com renda igual ou inferior a 6 (seis) salários mínimos, de promoção pública ou a ela vinculada, com padrão de unidade habitacional com sanitário, até uma vaga de garagem e área útil de até no máximo 50 m2 (cinqüenta metros quadrados), com possibilidade de ampliação quando as famílias beneficiadas estiverem envolvidas diretamente na produção de moradias”. Já a Habitação de Mercado Popular – HMP, é definida pelo inciso XIV, do art. 146, da Lei nº 13.430, de 13 setembro de 2.002 (Plano Diretor Estratégico) como sendo “aquela destinada a famílias de renda igual ou inferior a 16 (dezesseis) salários mínimos, ou capacidade de pagamento a ser definida em lei específica, de promoção privada, com padrão de unidade habitacional de até dois sanitários, até uma vaga de garagem e área útil de no máximo 70 m2 (setenta metros quadrados)”.
Após este breve parênteses, destinado a explicar o significado das iniciais HIS e HMP, mencionadas no dispositivo legal retro transcrito, cabe enfatizar que o estabelecimento de índices urbanísticos, zoneamento, parcelamento, normas de uso e ocupação do solo, e outros mecanismos de política urbana que em atenção ao interesse público, limitam o direito de propriedade (direito individual garantido pelo art. 5º da Constituição Federal), devem ser levados a efeito por intermédio de lei em sentido estrito, ou seja, aquela regra geral e abstrata de conduta, aprovada pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo.
De fato, preceitua o art. 181, caput, da Constituição do Estado de São Paulo, que:
“Art. 181. Lei Municipal estabelecerá, em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes.”
Dessa forma, com relação à indagação relativa a ser facultado ao Poder Executivo, com fundamento no art. 194 da Lei nº 13.885/04, permitir, através de decreto, a implantação de loteamento de interesse social em Zonas de Uso onde atualmente não é permitido a resposta é negativa.
Com efeito, é na lei que devemos buscar os parâmetros de implantação e localização dos loteamentos de interesse social, não podendo um decreto expedido com fundamento no art. 194 da Lei 13.885/04 contrariar ou ampliar o disposto na lei.
Sobre a matéria, o Plano Diretor Estratégico, Lei n° 13.430/02, dispõe em seu art. 79, inciso X, que dentre os objetivos da política de habitação do Município está o de criar condições para a participação da iniciativa privada na produção de Habitação de Interesse Social e Habitação do Mercado Popular – HMP, especialmente na área central e nos espaços vazios da cidade.
Ao cuidar do macrozoneamento o Plano Diretor divide a Cidade em Macrozona de Proteção Ambiental (subdividida esta em Macroárea de Proteção Integral; Macroárea de Uso Sustentável; e Macroárea de Conservação e Recuperação) e Macrozona de Estruturação e Qualificação Urbana (subdividida esta, por sua vez, para efeito de orientação do desenvolvimento urbano e direção da aplicação dos instrumentos urbanísticos e jurídicos em Macroárea de Reestruturação e Requalificação Urbana; Macroárea de Urbanização Consolidada; Macroárea de Urbanização em Consolidação e Macroárea de Urbanização e Qualificação), conforme arts. 147, 150 e 154.
A Macrozona de Estruturação e Qualificação Urbana é objeto ainda de outra subdivisão, em Seção atinente ao zoneamento da Cidade, conforme art. 160 do Plano Diretor: 1. Zonas Exclusivamente Residenciais – ZER; 2. Zona Industrial em Reestruturação – ZIR (hoje denominada Zona Predominantemente Industrial – ZPI, art. 19, Lei n° 13.885/04); e 3. Zonas Mistas.
No art. 167 do mesmo diploma legal são definidas as Zonas Especiais, porções do território com diferentes características ou com destinação específica e normas próprias de uso e ocupação do solo, edilícia, situadas em qualquer macrozona do Município, compreendendo:
1. Zonas Especiais de Preservação Ambiental – ZEPAM;
2. Zonas Especiais de Preservação Cultural – ZEPEC;
3. Zonas Especiais de Produção Agrícola e de Extração Mineral – ZEPAG; e
4. Zonas Especiais de Interesse Social – ZEIS.
As ZEIS, por fim, estão definidas no art. 171 da Lei n° 13.430/02 como porções do território destinadas, prioritariamente, entre outros itens elencados, à produção de Habitações de Interesse Social – HIS ou do Mercado Popular – HMP.
Procedendo-se à leitura dos artigos que regulamentam a localização, os objetivos e os instrumentos urbanísticos a serem utilizados nas diversas macrozonas concluímos que na maior parte delas define nosso Plano Diretor como possível a implantação de ZEIS, senão vejamos.
1. Nas Macroáreas de Conservação e Recuperação, serão utilizados prioritariamente, entre outros instrumentos, a ZEIS 4 (art. 153, § 2°, inciso IV, Plano Diretor);
2. A Macroárea de Reestruturação e Requalificação Urbana é formada, dentre outros, por Áreas de Intervenção Urbana (art. 155, § 1°), definidas como porções do território de especial interesse para o desenvolvimento urbano, objeto de projetos urbanísticos específicos, para fins de, entre outras coisas, execução de programas e projetos habitacionais de interesse social (art. 146, inciso VI); objetiva-se nesta Macroárea a reversão do esvaziamento populacional através do estímulo ao uso habitacional de interesse social (art. 155, § 2°, inciso I), devendo ser utilizados prioritariamente, entre outros instrumentos urbanísticos e jurídicos, a ZEIS –3 (art. 155, § 3°, inciso V);
3. Na Macroárea de Urbanização em Consolidação objetiva-se o estímulo à produção imobiliária para a população de baixa e média renda (art. 157, § 2°, inciso I), devendo ser utilizados prioritariamente, entre outros instrumentos, a ZEIS 1 e 2, com Planos de Urbanização;
4. Na Macroárea de Urbanização e Qualificação objetiva-se promover a urbanização e regularização fundiária dos assentamentos habitacionais populares dotando-os de infra-estrutura completa e estimulando a construção de HIS (art. 158, § 2°, inciso I), devendo ser utilizados, prioritariamente, entre outros, a ZEIS 1 e 2, com Planos de Urbanização específicos (art. 158, § 3°, inciso I)
Vê-se que em quatro das sete Macroáreas em que a Plano Diretor dividiu a Cidade, são possíveis as Zonas Especiais de Interesse Social – ZEIS e, portanto, a produção de HIS ou HMP.
Define a lei, assim, que o perímetro onde podem ser implantadas as HIS e as HMP é aquele das Zonas Especiais de Interesse Social, razão pela qual não pode o Executivo, com fundamento no art. 194, da Lei nº 13.885/04, permitir sua instalação em outra zona, sob pena de exceder seu poder regulamentar.
Aliás, o próprio art. 167 do Plano Diretor dispõe em seus parágrafos 1o e 2o que ficam enquadrados como Zonas Especiais os perímetros delimitados nos Mapas n° 7 e 8, integrantes da lei, devendo a criação de novos perímetros das zonas especiais e a alteração dos perímetros das já existentes, bem como aquelas a serem criadas pelos Planos Regionais, ser aprovadas por lei, conforme § 4° do art. 40 da Lei Orgânica do Município.
Já quanto ao questionamento se é possível, no que se refere à Habitação de Interesse Social, alterar subcategorias de uso residencial e tipologias residenciais permitidas nas zonas de uso faremos as ponderações a seguir.
Como definido no art. 146, incisos XIII e XIV do Plano Diretor, as HIS e HMP são habitações destinadas ao uso residencial.
O art. 152, da Lei n° 13.885/04, por sua vez, ao elencar as subcategorias de uso residencial permitidas nas zonas de uso dispõe no inciso VI que nas ZEIS são permitidas as subcategorias de uso R1 (tipologia: uma unidade habitacional por lote), R2h (tipologia: conjunto de duas ou mais unidades habitacionais, agrupadas horizontalmente e/ou superpostas, e todas com entrada independente com frente para via oficial de acesso ou em condomínio – casas geminadas, casas superpostas, vilas, e conjunto residencial vila) e R2v (tipologia: conjunto com mais de duas unidades habitacionais, agrupadas verticalmente – edifícios de apartamentos ou conjuntos residenciais verticais em condomínio), regras estas repetidas, também, no Quadro n° 01, anexo ao Decreto n° 45.817/05.
O art. 194 da Lei nº 13.885/04 está inserto na Seção IV; do Capítulo IV – Da construção de edificações e da instalação dos usos. Nesta Seção são estabelecidas, como o próprio título diz, características de aproveitamento, ocupação e dimensionamento de lotes, disciplinam-se recuos mínimos, potencial construtivo, coeficiente de aproveitamento, vagas por habitação, altura máxima de edificações em certos lotes, construções em subsolo etc.
São regras estabelecidas por lei e que portanto podem criar exceções a regras dispostas em capítulos anteriores.
Já o art. 194, ao permitir sejam observadas, para as HIS e HMP, normas, índices e parâmetros definidos em decreto específico, possibilita sejam estabelecidas normas atinentes à matéria de que cuida a Seção IV supra mencionada (características de aproveitamento, ocupação e dimensionamento), mas desta vez, como serão normas veiculadas por decreto, devem obediência à lei, diploma hierarquicamente superior, não podendo contrapor-se a ela, sob pena, mais uma vez, de exceder seu poder regulamentar.
São Paulo, 01 de março de 2006
Marcella Falbo Giacaglia
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB nº 111.393
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