Parecer: 59/2014
Processo 1503/2013
TID xxxxxxxxx
Assunto : Adesão a Ata para aquisição e instalação de Painel de Vídeo Wall
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O processo foi encaminhado por SGA para manifestação e viável adesão a Ata de Sistema de Registro de Preços referente ao Pregão Eletrônico nº 07/2013 (Proc. Administrativo nº 08131.000438/2013-37) da Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes Eventos do Ministério da Justiça e consequente elaboração de Termo de Contrato a ser celebrado com a vencedora daquele pregão xxxxxxxxxxxxx. visando fornecimento de um painel de vídeo wall.
Na justificativa apresentada pela área técnica a fls. 01/02 para a presente contratação esta área informa que com o avanço da tecnologia e a demanda por sistemas cada vez mais integrados, fez-se necessária “a disponibilização de uma Solução de Vídeo Wall que permita não somente a visualização das informações relacionadas às presenças e votações em Plenário, como também a disponibilização de imagens e vídeo das demais diversas fontes multimídias disponíveis na Casa”.
Verifica-se que para tanto a área sugeriu que se promovesse a adesão a Ata de Registro de Preços do Pregão nº 07/2013 da Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes Eventos (SESGE) do Ministério da Justiça.
Deste modo cabe fazer algumas considerações sobre o instituto da adesão a ata de registro preços, para que se possa situar a presente contratação dentro deste instituto jurídico e bem como analise sua adequação.
Analisando a questão sob o prisma da Teoria Geral dos Contratos, é possível afirmar que os instrumentos de registro de preços possuem determinadas características que nos permitem aferir a nítida presença de aspectos que os aproximam de avenças de natureza contratual. xxxxxxxxxxx que
“o contrato é o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.
A característica principal do conceito de contrato não reside na bilateralidade ou na paridade entre as obrigações impostas às partes que o celebram.
Isto porque, o ordenamento jurídico admite a existência de contratos em que as obrigações estipuladas não necessariamente correspondem, em onerosidade, entre as partes contratantes. Na verdade, permite, até mesmo, que o ônus das obrigações assumidas no contrato recaia totalmente sobre uma das partes. Nem por isso se diz que a avença perde seu caráter contratual.
Partindo do geral para o específico se verifica que especificamente na hipótese dos instrumentos de registro de preços, quando os interessados comparecem aos certames licitatórios e manifestam sua vontade de registrar preços se obrigam à posterior e eventual contratação, temos, portanto, uma espécie de contrato.
Com isso não importa se, depois de firmada a ata de registro de preços, a decisão quanto à contratação recairá somente sobre a Administração. O fato é que o detentor da ata, em momento algum, é compelido a celebrar o instrumento registral, por sua natureza eminentemente bilateral, assim é possível dizer que os instrumentos de registros de preços em muito se aproximam dos contratos preliminares, também designados pré-contratos.
Este é o entendimento do Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes para quem a ata de registro de preços consiste em uma “manifestação de vontade válida, embora encontre nítidos contornos de pré-contrato de adesão”.
Após descobrimos que modalidade de contratação se trata a Adesão a Ata é interessante que a questão seja analisada mais detidamente pelo ângulo do regime jurídico administrativo o qual reconhece, em favor da Administração Pública, supremacia em relação aos particulares nas avenças em que o Estado figure. Por isso, quando se trata do regime jurídico dos contratos administrativos, admite a Lei que existam cláusulas exorbitantes capazes de materializar a supremacia da Administração, entre as quais se destaca a possibilidade de alteração unilateral dos contratos.
A existência de cláusulas exorbitantes não impede que se reconheçam a existência de direitos em favor do contratado, até porque pensamento neste sentido feriria a própria Constituição Federal.
Nesse sentido, em que pese à possibilidade de alterações unilaterais dos contratos por parte da Administração, estas alterações ficam submetidas as balizas referentes aos percentuais máximos estabelecidos pelo § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 (25% nos contratos em geral e 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento).
As alterações contratuais, no entanto, jamais podem servir de substrato para que se desvirtue o objeto da avença, nem pelo órgão gestor e muito menos pelo órgão aderente, uma vez que este último querendo contratar objeto diverso daquele licitado é livre para promover a sua própria contratação e lá delimitar por meio do termo de referência o que realmente pretende licitar.
Sobre a questão é importante verificar o disposto, a propósito, na conclusão pacificada pelo Tribunal de Contas da União, na Decisão Plenária de nº 215/99, conforme excertos a seguir transcritos:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei.
Diante disso, não se pode, portanto, em princípio, fazer incidir as disposições que tratam dos acréscimos contratuais sobre as atas de registro de preços em virtude da incompatibilidade daquelas normas com a natureza de tais instrumentos.
Passando à análise da presente contratação se verifica que quanto à identidade qualitativa do objeto da presente contratação com o objeto licitado na ata de pregão supramencionada há informação da área técnica a fls. 225 a qual atesta sua conformidade uma vez que “ a característica modular da estrutura deste tipo de painel possibilita diversas composições e disposições…”.
Quanto à quantidade, verifica que o órgão gestor em seu ofício nº 391/2013/DILOG/SESGE/MJ a fls. 157 disse expressamente que deverão ser observados os limites quantitativos, com fulcro no art. 22 do Decreto Federal 7.892/2013.
Quanto à anuência do órgão gerenciador é importante dizer, até mesmo por se tratar de órgão federal, que há necessidade de que o aquele órgão ratifique a anuência à adesão, uma vez que a sua validade da concordância à adesão é de apenas noventa dias, e a mesma foi concedida em 30 de outubro de 2013, ou seja, já resta vencido o prazo previsto no art. 22 §6º do referido Decreto:
§ 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata. (grifo nosso)
Destarte, cabe análise do que dispõe a exigência do §2º do art. 22 do referido decreto que trata da anuência do contratado:
§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.
Observa-se que foi cumprida a exigência do referido decreto, uma vez que a empresa fornecedora concordou com as condições e obrigações previstas no termo de referência integralmente cf. fls. 21.
O mapa de preços realizado pela SGA.22 se encontra a fls. 217 que demonstra que o preço está abaixo da média de mercado.
O SGA. 23 realizou a reserva de verba para a presente contratação a fls.221.
Outrossim, por se tratar de objeto preponderantemente técnico, é oportuno e prudente que o órgão gestor (CTI) analise a minuta detidamente para verificar se esta minuta atende as necessidades desta Edilidade no que tange ao objeto contratado, no que se refere ao cronograma de entrega, forma de pagamento, soluções, questão da garantia, e atividades correlatas a execução, principalmente a parte da fiscalização, especificamente a realização do grupo de trabalho, esclarecimentos quanto à assistência técnica corretiva e preventiva, bem como relatório mensal de atividades.
Assim segue minuta para apreciação de V.Sa., sendo certo, ainda que a referida empresa indicou quem subscreverá o instrumento por mensagem eletrônica a qual acompanham ainda a Declaração de que nada deve ao município de São Paulo, INSS, CADIN , FGTS.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 20 de março de 2014.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308