Parecer 062/2007
Processo 1329/2006
TID: 1157059
Interessada: SGA 2
Assunto: exame realizado antes da publicação do 5º termo de aditamento ao contrato 28/2003 – vigência do contrato na forma do 4º termo de aditamento – possibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminhou o presente processo para análise e manifestação quanto à possibilidade de pagamento, pela CMSP, de um exame de ecodopplercardiograma de fluxo em cores, faturado no valor de R$ 118,50 (cento e dezoito reais e cinqüenta centavos – fl. 111) realizado em 02/01/2007, pelo XXX, com base no contrato 28/2003. O Contrato 28/2003 já recebeu 5 aditamentos tendo o último deles alterado o objeto do ajuste, suprimindo os 15 exames de ecodopplercardiograma, como o que está em questão, que constavam do objeto até o 5º aditamento, assinado pela E. Mesa em 02/01/2007.
A Supervisora da SGA 26 – Liquidação de despesas afirma (fl. 123) que a cláusula primeira do 5º Termo de Aditamento ao contrato 28/03 (fls. 105/106) passou a vigorar a partir de 02/01/2007, e solicita esclarecer a realização do exame à fl. 118.
O Supervisor da SGA 13 informa (fl. 123) que o exame foi agendado no dia 28/12/2006 para o dia 02/01/2007, e que somente no dia 04/01/2007 tomou conhecimento sobre as alterações ocorridas no contrato com o XXX, quando o exame já tinha sido realizado (fl. 118).
O 5º aditamento ao contrato foi assinado pela E. Mesa no mesmo dia da realização do exame, 02/07/2007, mas o extrato só foi publicado no DOC
no dia 17/01/2007 e republicado no dia 19/01/2007, por ter sido publicado da primeira vez com erro. A questão resume-se a determinar se o aditamento assinado pela E. Mesa entra em vigor com a simples assinatura ou é necessária a sua publicação na imprensa oficial.
Lamento ter de discordar da Supervisora da SGA 26 quanto ao momento de entrada em vigor do 5º aditamento ao contrato 28/2003.
O artigo 37 da Constituição Federal estampa o princípio da publicidade, aplicável a todos os Poderes, em todos os níveis de governo. Como regra geral, os atos praticados pelos agentes administrativos não devem ser sigilosos. Portanto, salvo as exceções legalmente estabelecidas, o processo administrativo deve ser público, acessível ao público em geral, não somente às partes envolvidas.
A Lei 8.666/93, artigo 61, parágrafo único, exige “a publicação resumida do instrumento do contrato ou seus aditamentos na imprensa oficial como condição indispensável para sua eficácia, até quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26* desta Lei.”
O renomado Marçal Justen Filho, no seu já clássico “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos” (9ª edição, Dialética, 2002, São Paulo) faz considerações à importância da publicidade dos contratos e consectários:
“7) Publicação como condição de eficácia
O instrumento contratual somente produzirá efeitos, de regra, após publicado na imprensa oficial. A ausência de publicação do extrato do contrato não é causa para sua invalidade. O defeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou no defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação.
A lei não indica se a publicação é condição de eficácia inter partes ou erga omnes. Mas pouco sentido teria a exigência se se tratasse de eficácia perante terceiros. Se o contrato fosse eficaz entre as partes, a publicação seria irrelevante e de pouca utilidade. Essa interpretação frustaria a razão de ser da exigência, o que basta para sua rejeição. A publicação prévia destina-se a evitar que se dê execução a um contrato cuja existência não foi previamente divulgada a toda a comunidade. Isso acarreta sérias conseqüências, pois os deveres não se encontram em vigor antes de ocorrida a publicação. Logo, os prazos contratuais deverão ser computados a partir da data de publicação e, não, a partir da data da assinatura.”
E continua, com maior pertinência, o consagrado autor:
“A publicação na imprensa é condição suspensiva da eficácia do contrato. A lei determina que a publicação deverá ocorrer no prazo de vinte dias, contados do quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura. A Administração tem o dever de promover a publicação dentro desse prazo. Nada impede que o faça em prazo menor, até mesmo pelo interesse em que os prazos contratuais iniciem seu curso imediatamente…”(obra citada, página 487)
Acredito que o exame deve ser pago ao laboratório contratado, pois foi realizado na vigência do 4º aditamento ao contrato 28/2003, quando o 5º termo já havia sido assinado pela E. Mesa, mas não podia produzir efeitos, por não ter sido publicado. Além disso, não houve má fé nem prejuízo para a Edilidade, pois o serviço foi prestado, isto é, o exame foi realizado. Opino no sentido da possibilidade do pagamento ao laboratório XXX pelo exame faturado à fl. 118.
É a minha manifestação, que submeto à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2007.
Manoel José Anido Filho
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 83.768