Parecer AT · 2 nº 064/01 Ref. Memo. CPI/TCM nº 27/2001 Interessado: Presidência – CPI/TCM
Assunto: Aposentadoria de servidor ocupante de cargo em comissão – Inobservância dos requisitos pertinentes à espécie.
Senhor Assessor Chefe,
O nobre Vereador x.x.x.x.x.x.x, presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito instituída para averiguar questões determinadas relacionadas ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo, solicita que esta Assessoria Jurídica analise sob o aspecto da legalidade o processo administrativo nº 72.010188.97.00, daquela E. Côrte.
O processo administrativo em apreço tem por objeto pedido de aposentadoria por tempo de serviço feito por servidor ocupante de cargo de livre provimento em comissão, sendo a aposentação concedida sob o argumento de que o solicitante possuía mais de 05 (cinco) anos de exercício em cargo de provimento daquela natureza, no âmbito municipal.
A solicitação de aposentadoria de que trata o referido processo foi feita antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 19, em 15/12/98, portanto sob a égide do regramento jurídico constitucional que dispunha de modo claro no § 2º do art. 40 da Constituição Federal que cabia à lei ordinária estabeler os requisitos para a aposentadoria dos ocupantes de cargos de livre provimento em comissão, neste sentido era vazado o referido preceito constitucional:
“Art. 40 – ………………………………………….
§ 2º – A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos e empregos temporários.”
Assim, é perfeitamente aplicável à espécie os requisitos para a aposentadoria do titular de cargo de livre provimento em comissão, estabelecidos no artigo 2º da Lei Municipal nº 10.916/90, que preceitua que:
“Art. 2º – O servidor ocupante de cargo em comissão, que não seja titular de cargo de provimento efetivo, será aposentado compulsoriamente ou voluntariamente nas hipóteses prevista para os demais servidores municipais, desde que conte com mais de 15 (quinze) anos de exercício municipal efetivo e ininterrupto, de cargo em provimento dessa natureza.”
Por conseguinte, e de acordo com posicionamento contido nos pareceres nº 322/97 e nº 549/98 (em anexo) desta Assessoria, constitui requisito para aposentadoria do ocupante de cargo de livre provimento em comissão o exercício de mais de 15 (quinze) anos, efetivo e ininterrupto, no âmbito municipal, de cargo de provimento daquela natureza.
O argumento usado para se superar a necessidade de tal requisito – expresso às fls. 09 do processo em análise -, no sentido de que “a lei ordinária não pode restringir direito assegurado pela Constituição, sob pena de estar criando uma nova forma de aposentadoria, com prazo de carência”, não convence, uma vez que a legislação constitucional vigente na época, nitidamente remetia o estabelecimento dos requisitos da aposentadoria do ocupante de cargo de livre provimento em comissão à lei ordinária, e sem estabelecer nenhuma forma de condicionamento.
Ademais, não cabe ao Tribunal de Contas do Município, deixar de aplicar dispositivo legal na prática de uma ato administrativo vinculado, como a concessão da aposentadoria, sob o pretexto de vício de inconstitucionalidade, mormente porque a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça estabelece entendimento diverso daquele praticado pela Côrte de Contas Municipal, segundo pode-se depreender dos Acórdãos que seguem em anexo.
No ROMS nº 8401/PR, em decisão datada de 11/04/2000, o E. STJ, analisando mandado de segurança impetrado por servidor ocupante de cargo em comissão do Estado do Paraná, que teve negada sua aposentadoria integral por falta dos requisitos estabelecidos na lei ordinária que regulava o então vigente § 2º do art. 40 da Constituição Federal, negou provimento ao pedido do autor, restando consignado na ementa do referido Acórdão, um princípio de conduta cabente ao administrador público que sem dúvida constitui referência para a hipótese em apreço, onde foi flagrantemente inobservado. Assevera o referido julgado que:
“Segundo estatui o princípio da legalidade (art. 37, caput, da Carta Política), a administração está em toda a sua atividade, aprisionada ao ditames da lei, não podendo dar interpretação extensiva ou restritiva, se a norma assim não dispuser. Desta forma a lei funciona como balizamento mínimo e máximo da atuação estatal. Qualquer ato deve estar atrelado a sua amplitude, sob pena de invalidade e conseqüente responsabilidade de seu autor. Sendo o ato de aposentação vinculado a legislação pertinente, não há como deferí-la se a legislação assim não dispuser.” [1]
Ainda sobre o tema, vale ressaltar entendimento do Ministério Público Federal, exarado nos autos do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 11.176, sustenta o aquele Órgão Ministerial que:
“Assim, estabelecer requisitos para a obtenção de determinado benefício, no caso, determinando lapso temporal, não agride a Constituição, mas antes de tudo estabelece critérios de moralidade e legalidade que a própria Carta Magna, em seu artigo 37, estabelece como alguns dos princípios da Administração Pública.
Não observamos qualquer ilegalidade em negar a pretensão do recorrente, se havia uma Resolução que estabelecia critérios temporais para a obtenção do benefício pleiteado, ficando claro nos autos que com apenas três anos de exercício no cargo, o impetrante não havia cumprido este requisito, ainda que o critério de tempo de serviço houvesse sido atingido, o que garante a aposentadoria, sem a incorporação da vantagem pretendida, ou sendo mais claro, não havendo que se falar em aposentadoria no cargo em comissão exercido, à vista da ausência de cumprimento do critério temporal exigido para a sua concessão, o que não tem absolutamente qualquer relação com o artigo 202, § 2º da Constituição Federal, pois o seu tempo de serviço foi regularmente reconhecido”. [2]
Assim, o pedido expresso no processo sub examine por não conter requisito essencial referente à aposentação de servidores ocupantes de cargo em comissão, ou seja, 15 (quinze) anos de exercício municipal efetivo e ininterrupto de cargo de livre provimento em comissão, consoante exigência expressa no art. 2º da Lei Municipal nº 10.916/90, ao que me parece, carece de fundamento legal que esteie seu deferimento.
É meu parecer que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 22 de abril de 2001.
ANTONIO RUSSO FILHO Assessor Técnico IV (juri) O.A.B./SP nº 125.858
[1] ROMS nº 8401/PR, 5ª Turma do STJ – Rel. Ministro Gilson Dipp – DJ 08/05/2000, p. 105.
[2] Trecho extraído de citação constante do Acórdão da 5ª Turma do E. STJ, nos autos do ROMS nº 11.176/MG – publicado no DJ em 10/04/2000, p. 0103.