AT.2 – Parecer nº 064/2002.
Ref.: Processo nº 690/2002.
Interessado: Subdivisão de Controle e Liquidação da Despesa – Cont. 7
Assunto: Contrato nº 06/2002 – XXXXXX
Sr. Assessor Chefe,
O ilustre Diretor Geral solicita análise e manifestação desta Assessoria quanto aos procedimentos adotados para a contratação emergencial do XXXXXXXXX.
Preliminarmente, ressaltamos que esta Assessoria já se manifestou acerca do ajuste em apreço através do parecer nº 47/2002 (fls. 111/113).
A contratação emergencial é uma das espécies de contratação direta, ou seja, aquela que se consuma sem a realização de prévio procedimento licitatório.
A Lei Federal nº 8.666/93 não estabeleceu um procedimento próprio a ser adotado em avenças desse jaez, apenas seu artigo 26 prescreveu o seguinte:
Art. 26 – As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incs. III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição de eficácia dos atos.”
Parágrafo único – O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço;
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Diante dos dispositivos legais transcritos, verifica-se que, diversamente do que ocorre no procedimento licitatório, no qual há um ato solene de abertura de todas as propostas apresentadas, em dia e hora previamente determinados e amplamente divulgados, para possibilitar o acompanhamento de todos eventuais interessados, em se tratando de contratação direta a Administração não está obrigada a realizar a prévia pesquisa de preços entre, pelo menos, três fornecedores.
Com efeito. O artigo 40, § 2º da Lei Federal nº 8.666/93 prescreve que constitui anexo do edital, dentre outros documentos, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ao passo que o inciso III, do parágrafo único, do artigo 26 anteriormente referido dispõe que o processo administrativo que cuida da contratação direta deverá ser instruído, além de outros documentos, com a justificativa do preço. Vale dizer, nesta hipótese, cumpre à Administração apenas aferir se o valor a ser pactuado não está incompatível com aqueles praticados no mercado.
No caso em tela, bastaria à Administração selecionar um dos postos de combustíveis situados na região da Bela Vista e constatando a compatibilidade entre o valor ofertado para a contratação por emergência e o valor de mercado, através de simples pesquisa junto ao site da Agência Nacional de Petróleo – ANP, firmar o contrato por emergência.
Entretanto, por medida de cautela, esta Assessoria recomenda que, sempre que possível, seja realizado o levantamento de preços junto a, pelo menos, três fornecedores e celebre-se a avença com aquele que apresentar a proposta mais vantajosa.
Diante da lacuna legal a respeito do procedimento a ser observado no caso de contratação direta, o administrador deve embasar sua atuação nos ensinamentos doutrinários e na jurisprudência. No entanto, a doutrina é muito tímida e não localizamos decisões judiciais que cuidassem especificamente desta matéria.
Marçal Justen Filho teceu os seguintes comentários acerca da contratação direta e do respectivo procedimento a ser adotado pela Administração nessa hipótese:
“Em termos rigorosos, é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um procedimento licitatório.
Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. Ausência de licitação não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação.
1.1) Contratação direta e indisponibilidade do interesse público
Como se tem insistido, a contratação direta não consiste em oportunidade concedida pela Lei para o agente público realizar contratações inadequadas ou prejudiciais. O agente tem de buscar a melhor licitação possível, nas circunstâncias (grifos nossos). Muitas vezes, essas circunstâncias tornam inviável produzir o melhor contrato possível. Ou seja, as dificuldades que conduzem à contratação direta poderão desencadear seleção de proposta que se verifica, posteriormente, como não sendo a mais vantajosa. O problema, porém, não é diferente das hipóteses de contratos precedidos de licitação. Como os seres humanos não são omniscientes, é inevitável o risco de contratação imperfeita. O que não se admite, haja ou não licitação, é avençar contrato tendo conhecimento de indícios de insucesso. Não se permite a negligência na contratação, o que se caracteriza quando não são adotadas cautelas indispensáveis à proteção do interesse público (grifos nossos).
……………………………………………………………………….
2) Procedimento na Contratação Direta
Haverá uma relativa liberdade de escolha da proposta e do contratante (grifos nossos). A Administração tem o dever de escolher um contratante qualificado e a proposta mais vantajosa possível. Uma contratação desvantajosa não pode ser justificada sob alegação de urgência. Se a Administração tinha acesso a diversas propostas e escolheu aquela que não era mais vantajosa, sua atuação foi inválida. Se a Administração poderia ter obtido contratação melhor atuando com maior diligência, houve vício. (grifos nossos). Em suma, os casos de ausência de licitação não se destinam a selecionar qualquer proposta. Nem autorizam contratação desastrosa ou desvantajosa. Deve-se respeitar o princípio da isonomia, o que não significa inviabilidade de decisões discricionárias.
……………………………………………………………………….
4) A Questão do Preço
A validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública.”
Ante tais considerações, vejamos o caso concreto.
Em vista da decisão proferida pela E. Mesa, em 14/05/2002, no sentido de revogar a Tomada de Preços nº 02/2000, tendente à aquisição de vales-combustível, e a impossibilidade de nova prorrogação do contrato nº 08/2000, restou configurada a necessidade da contratação emergencial, para o fim de evitar a solução de continuidade no fornecimento de combustíveis (fls. 125-verso).
A partir de então (15/05/2002), o Departamento de Contabilidade iniciou a cotação de preços com o escopo de identificar qual dos postos situados na região da Bela Vista ofereceria a proposta mais vantajosa à Administração (fls. 127/182).
Em 16/05/2002, concluiu-se que o XXXXXXX teria apresentado preços inferiores aos de seus concorrentes (fls. 183/184).
Após a conclusão da pesquisa de preços, foram apresentadas novas propostas para a contratação emergencial (fls. 213/230).
Tendo em vista que a vigência do contrato nº 08/2000 expiraria em 23/05/2002, aos 21/05/2002, apesar da ausência de manifestação formal de interesse dos representantes legais do citado XXXXXX em contratar com a Edilidade, a ilustre Diretoria Geral solicitou desta Assessoria a elaboração de minuta de termo de contrato a ser celebrado com a citada empresa (fls. 232).
Em 23/05/2002, o XXXXXX. encaminhou à Edilidade nova proposta, reduzindo o preço do litro da gasolina anteriormente proposto (fls. 240).
Concedeu-se ao XXXXXXX um prazo fatal para que manifestasse seu eventual interesse no contrato em apreço, sem que se obtivesse uma resposta dos representantes daquela empresa (fls. 241).
Nesse passo, a ilustre Diretoria Geral, às fls. 241, determinou que se procedesse à elaboração do contrato por emergência com o fornecedor de combustíveis que houvesse apresentado o segundo menor preço.
Constatou-se, nesse ínterim, um equívoco no mapa de preços de fls. 183, pois para a elaboração dos cálculos considerou-se que o XXXXXXX. teria ofertado R$ 1,599 pelo litro da gasolina, quando o preço deste combustível constante de sua proposta correspondia a R$ 1,699 por litro (fls. 161).
Assim, o ilustre Diretor Geral encaminhou os autos ao Departamento de Contabilidade para que elaborasse novo mapa de preços, escoimado do defeito apontado e considerando as propostas até então encaminhadas (fls. 242).
Desta feita, levando em conta o novo mapa de preços (fls. 243), em 24/05/2002, o contrato nº 06/2002 foi celebrado com o XXXXXXX (fls. 264/265), uma vez que sua proposta revelou-se como a mais vantajosa à Edilidade.
Diante deste quadro, não vislumbramos nenhuma irregularidade que macule o procedimento adotado para a realização do contrato emergencial em tela.
A uma, porque conforme se asseverou anteriormente, em contratações desta natureza não há um momento específico e peremptório para a entrega de propostas. Vale repisar, nestes casos a pesquisa de preços não é obrigatória, mas caso seja realizada, não é dotada das formalidades que revestem o procedimento licitatório.
A duas, porque foram consideradas todas as propostas encaminhadas à Edilidade até o termo final do contrato nº 08/2000. Note-se que, assim como o XXXXXXX, o XXXXXXXX. reformulou os preços originalmente ofertados e sua nova proposta foi igualmente aceita (fls. 152 e 213).
A três, porque se a cada proposta apresentada com preços inferiores fosse dada a oportunidade aos outros interessados de oferecerem novos valores, a contratação jamais se consumaria, o contrato nº 08/2000 expiraria e, conseqüentemente, seria interrompido o fornecimento de combustíveis.
Considerando os ensinamentos do Prof. Marçal Justen Filho anteriormente transcritos e os fatos ora relatados, concluímos que:
a) a Edilidade, pelo que consta dos autos, realizou a melhor contratação possível nas circunstâncias;
b) foram adotadas todas as cautelas indispensáveis à proteção do interesse público;
c) dentre as propostas que a Administração teve acesso, foi selecionada a mais vantajosa;
d) a Administração diligenciou para obter a melhor contratação;
e) foi devidamente verificada a razoabilidade do preço pactuado;
f) não havia motivo para rejeitar a proposta apresentada pelo XXXXXX., ainda mais em se tratando de empresa que já mantém contrato com a Edilidade e, segundo o que consta dos autos, não há nada que a desabone.
É o parecer, que submetemos à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 21 de junho de 2002.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Assessor Técnico IV (Juri)
OAB/SP nº 106.650
INDEXAÇÃO:
AGENTE PÚBLICO
AUSÊNCIA
CERTAME LICITATÓRIO
COMBUSTÍVEL
COMPATIBILIDADE
CONTINUIDADE
CONTRATAÇÃO DIRETA
CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL
CONTRATO ADMINISTRATIVO
DISPENSA
EMERGÊNCIA
FORMALIDADES
FORNECIMENTO
INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
INTERRUPÇÃO
JUSTIFICATIVA
LICITAÇÃO
NECESSIDADE
OBRIGATORIEDADE
PESQUISA DE PREÇO
POSSIBILIDADE
PREÇO
VALE-COMBUSTÍVEL
VALOR DE MERCADO
VIABILIDADE