Parecer AT.2 nº 068/2003
Memo Gab/Pres/nº 148/2003
Interessado: Gabinete da Presidência
Assunto: Consulta sobre alteração nas regras procedimentais adotadas pela Câmara Municipal, nos processos de licitação, em virtude da edição do Decreto nº 41.722, de 08 de março de 2002, que regulamentou a Lei Municipal nº 13.278/2002.
Sr. Assessor Chefe,
Consulta a Sra. Chefe Administrativa Parlamentar, do Gabinete da Presidência, acerca de questão procedimental relativa às licitações nesta Edilidade.
Aduz a ilustre subscritora da solicitação que, habitualmente, a Mesa Diretora desta Casa vem autorizando a Abertura de Licitação anteriormente à juntada das Minutas de Edital e Contrato, no processo licitatório, e questiona se esse procedimento deveria ser alterado em face da edição do Decreto nº 41.722, de 08 de março de 2002, que regulamentou a Lei Municipal nº 13.278/2002.
Com efeito, pondera a consulente que o Decreto nº 41.722/2002, que regulamentou a Lei nº 13.278/2002, dispõe em seus artigos primeiro a terceiro sobre os elementos que deverão instruí-lo. Após esclarecer, nos artigos quarto e quinto sobre alguns desses elementos instrutórios, estabelece no artigo 6º que “O processo de licitação, devidamente instruído, será submetido à autoridade competente para autorizar a abertura do procedimento licitatório, na adequada modalidade.”
Aduz, também, que com relação à modalidade pregão, o referido Decreto dispõe, em seus arts. 20 e 24 que no Município de São Paulo essa modalidade será processada na forma prevista na legislação federal, observados os procedimentos previstos por aquele regulamento, seguindo sua fase instrutória, no que couber, o previsto para as demais modalidades, iniciando sua fase externa com a convocação dos interessados, por meio da publicação do Edital, no Diário Oficial do Município.
Há que se esclarecer, inicialmente, a existência de duas ordens de análise da questão ora posta. A primeira, de caráter formal: teria efeitos, no âmbito do Poder Legislativo Municipal o Decreto baixado pela Sra. Chefe do Poder Executivo do Município, ainda que se trate de regulamentação de Lei Municipal?
A resposta é negativa, na medida em que é ato próprio do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito), como bem assevera Hely Lopes Meirelles (“Direito Administrativo Brasileiro”, São Paulo: RT, 16ª ed., p. 155): “Decretos, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito pela legislação.”.
“In casu”, trata-se de Decreto baixado para regulamentar, no âmbito do Poder Executivo do Município de São Paulo, a Lei Municipal n. 13.278/2002, que disciplina as licitações e contratos administrativos. Diga-se, de passagem, que a partir da Constituição de 1988, à vista do que dispõe o art. 84, IV, só passaram a ser admitidos decretos regulamentares ou de execução, “para fiel execução da lei”, não sendo mais permitidos decretos autônomos ou independentes.
Não se pode olvidar que em face do princípio da independência e harmonia entre os Poderes, insculpido na Constituição Federal, em seu art. 2º, e estabelecido na Lei Orgânica do Município, em seu art. 6º, o Poder Legislativo possui independência para cuidar de seus assuntos internos, competindo à Câmara Municipal, nos termos do art. 14, III, da LOM: “dispor sobre sua organização e funcionamento”.
Destarte, dada a autonomia de que goza o Poder Legislativo Municipal, tal Decreto não tem aplicação no âmbito da Edilidade.
Entretanto, caso a Alta Administração considere oportuna a aplicação de procedimento análogo ao do regulamento baixado pelo Poder Executivo, será necessária sua adoção expressa, com ressalvas específicas, por meio de Ato da Mesa Diretora, sem o qual, essas normas não poderão surtir efeitos no âmbito da Câmara Municipal.
Ressalte-se, porém, que não há possibilidade de ser adotado o regulamento, em seu inteiro teor, dadas as peculiaridades de ordem organizacional existentes entre os dois Poderes Municipais.
De outra parte, caso a E. MESA entenda pela adoção das referidas normas regulamentares, nos moldes acima expostos, resta, ainda, a análise de ordem interpretativa sobre se tais normas regulamentares trariam em seu bojo disposição normativa que desse ensejo à alteração procedimental, no tocante ao momento da apresentação das minutas de Edital e de Contrato, antes do encaminhamento à Mesa Diretora para abertura de licitação.
Cumpre esclarecer que nas licitações realizadas no âmbito desta Edilidade, o processo que dá ensejo ao certame licitatório vai devidamente instruído para apreciação da Mesa Diretora, sendo, após, encaminhados os autos à CJL para a elaboração das Minutas do Edital e Contrato, na forma do art. 38, I da Lei Federal nº 8.666/93:
“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I – edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;”
Como se depreende da leitura do referido dispositivo legal, tem a Câmara Municipal de São Paulo seguido, estritamente, o previsto na legislação federal, que estabelece as normas gerais de licitação e contratos administrativos.
Bem de ver que compete à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos, cabendo aos Estados e Municípios complementar tal legislação, no que for pertinente. Aos Municípios, em especial, compete legislar sobre normas relativas à licitação e contratos administrativos no que concerne “às peculiaridades locais e à especificidade de suas obras, serviços, compras e alienações.” Esclarece o saudoso professor Hely Lopes Meirelles que: “O essencial é que não quebrem os princípios regedores da licitação, nem retirem o seu caráter competitivo, nem discriminem os interessados, nem falseiem o seu julgamento, razão pela qual as exigências mínimas podem ser aumentadas no âmbito estadual e municipal, mas não podem ser relegadas, nem dispensada a licitação fora dos casos enumerados na lei federal.” (cf. Hely Lopes Meirelles, in Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros: S. Paulo, 11ª ed., p. 36)
Nesse passo, estabelece a Lei Municipal nº 13.278/93 em seu art. 13 que “as modalidades de licitação são aquelas previstas na legislação federal e o processamento de cada uma delas estará sujeito às normas específicas previstas nessa lei”.
Por sua vez, o Decreto nº 41.772/2002, regulamentador da Lei Municipal nº 13.278/2002 especificou o procedimento a ser observado nas licitações, para o âmbito do Executivo. Senão vejamos.
Seu art. 2º dispõe que o processo de licitação deverá ser instruído com os elementos relacionados nos incisos de I a X .
O art. 3º prevê que após o processo estar instruído, deverão ser elaboradas as minutas de Edital e de Contrato.
As disposições previstas nos artigos artigos 4º e 5º, em verdade, referem-se aos elementos que compõem a instrução do processo, de que trata o artigo 2º.
Mais adiante, o art. 6º prescreve que posteriormente à instrução (prevista no art. 2º), o processo de licitação será submetido à autoridade competente para autorizar a abertura do procedimento licitatório, na adequada modalidade.
Ressalte-se, nesse passo, a existência de impropriedade técnica no texto do regulamento, uma vez que são utilizados os termos “processo de licitação” e “procedimento licitatório” como se tivessem significados distintos. Em verdade, o processo de licitação somente se iniciará com a autorização para a abertura da licitação. A etapa processual anterior refere-se à fase preparatória ou instrutória do processo de licitação.
Ademais, ainda que a previsão de elaboração das minutas de edital e contrato (art. 3º) esteja em artigo anterior ao da abertura da licitação (art. 6º), não há possibilidade de se inferir que as disposições regulamentares estejam dispostas em uma seqüência lógica.
Por fim, se recorrermos à Lei Federal nº 8.666/93, para interpretarmos o que dispõe o regulamento, concluiremos que as normas municipais não modificaram os termos da legislação federal, no que concerne a essa etapa procedimental da licitação, dado que o referido diploma legal federal, em seu art. 38, I, prevê a juntada dessas minutas aos autos do processo de licitação, após sua abertura.
De outro giro, há questões de ordem fática que inviabilizam a apresentação das minutas de edital e contrato antes da abertura da licitação. Somente no momento do exame e deliberação pela E. Mesa é que se fixará que tipo de modalidade de licitação será adotada (Convite, Tomada de Preços, Concorrência ou Pregão). Destarte, essa decisão deve ser tomada pela E. Mesa antes da elaboração das minutas de edital e contrato, uma vez que para cada uma dessas modalidades são previstas exigências e procedimentos distintos.
Atualmente, as minutas de edital e contratos são aprovadas pela própria Comissão de Julgamento de Licitações, todavia, acredito que uma alteração de caráter procedimental seria admissível, desde que rigorosamente sopesada, tendo em conta a conveniência e eficiência da Administração, e, sob esse ângulo, não violaria os princípios constitucionais norteadores da licitação, nem tampouco as normas gerais encartadas na legislação federal em vigor, uma vez que se trata de previsão relativa a aspecto meramente procedimental, que poderia ser disciplinada de forma específica, no âmbito da Edilidade.
Em conclusão, parece-me que o procedimento atualmente adotado poderá vir a ser modificado no sentido de que as minutas de edital e de contrato passem a ser submetidas ao exame e deliberação da E. Mesa, previamente à publicação do Ato Convocatório, alteração essa que não encontra óbices na legislação federal e municipal aplicáveis à matéria.
Destarte, caso a Alta Administração decida pela referida alteração procedimental, deverá ser mantida a reserva legal estatuída no parágrafo único do art. 38, da Lei Federal nº 8.666/93, à qual também faz referência o § 1º, do art. 3º, do Decreto em comento, qual seja, a necessidade de exame e aprovação prévios tanto das minutas de edital, como as dos contratos, pela Assessoria Jurídica da Administração, encaminhando-se os autos, posteriormente, para a apreciação e aprovação final pela E. Mesa.
Este é o meu parecer, acompanhado com Minuta de Ato, a título de sugestão.
São Paulo, 10 de abril de 2003.
MARIA CECÍLIA MANGINI DE OLIVEIRA
Assessor Técnico IV – Júri
OAB/SP 73.947
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