Parecer 069/2008
Processo 674/2007
TID 1637255
Interessados: SGA 21 e XXX
Assunto: Atraso na entrega de açúcar adquirido pela CMSP por licitação na modalidade pregão – Contrato 40/2006 cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 – Inexecução contratual parcial – recomendação de intimar a contratada pelo D.O.C., concedendo prazo de 5 dias para sua defesa prévia, conforme o artigo 87, § 2º, da Lei 8.666/93 – Decretos 44.279/2003 e 47.014/2006 – Ato 878/2005.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Supervisor da SGA 21 – Gestão de Materiais de Consumo informa o descumprimento contratual da empresa XXX, contratada para o fornecimento de açúcar. Mais do que isso, informa a possível extinção da empresa contratada. Relata diligência efetuada na tentativa de entregar o pedido, a situação preocupante do estoque de segurança do produto na Casa, em razão dos dois meses sem fornecimento, e propõe uma aquisição emergencial até que se ultime uma nova licitação.
O Contrato nº 40/2006, prorrogado por um ano a partir de 10/10/2007, prevê a penalidade por inexecução parcial do ajuste em multa de 10% sobre o valor total do contrato, bem como a possibilidade de ser imposta a suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração (neste caso, apenas a CMSP) pelo prazo de 2 anos, configurada a gravidade das irregularidades cometidas (cláusulas 7.1.3 e 7.1.5).
Embora não conste expressamente do Contrato nº 40/2006, a rescisão por descumprimento das cláusulas contratuais está prevista no artigo 78, I da Lei 8.666/93, aplicável a todos os contratos administrativos. Não há necessidade de previsão expressa, pois essa possibilidade é inerente aos contratos administrativos (cf. Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, página 549). Antes de rescindir o contrato é necessário oferecer à ainda contratada o direito à defesa prévia, com prazo de 5 dias, em respeito ao contraditório e ao direito de ampla defesa, por analogia ao artigo 87, § 2º da Lei 8.666/93. Seria esta a primeira providência a ser recomendada.
A situação de fato parece configurar a infração mais grave, o descumprimento do objeto do contrato, e ensejaria em tese a aplicação de ambas as penas, a multa de 10% e a suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos.
Contudo, não é possível intimar a contratada a oferecer defesa prévia, eis que o seu representante está em lugar incerto e não sabido.
O Decreto 44.279/2003 permite a intimação via diário oficial:
"Art. 57 A intimação de quaisquer atos relativos a procedimentos licitatórios e a contrato em execução será sempre feita mediante publicação no Diário Oficial do Município, salvo se o interessado dele tiver tomado ciência diretamente."
O Decreto 44.279/2003 é aplicável na CMSP por força do Ato 878/2005.
Desse modo, recomendo:
– a intimação da contratada pelo D.O.C., concedendo prazo de 5 dias à contratada para sua defesa prévia, conforme o artigo 87, § 2º , da Lei 8.666/93 e alertando-a de todas as possíveis conseqüências em caso de persistir a inadimplência.
– decorrido o prazo, o processo deve ser encaminhado com urgência de volta ao gestor do contrato. Se a contratada apresentar defesa, ou não apresentar uma justificativa que possa afastar as penalidades ou permanecer omissa, o gestor do contrato, único autorizado perante o Decreto 44.279/2003, poderá fazer a proposta das sanções à contratada, indicando entre a multa de 10% sobre o valor total do contrato (por inexecução parcial – cláusula 7.1.3), e a suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a CMSP por 2 anos (cláusula 7.1.5), ou ambas.
Depois disso, sugiro o retorno do processo à Procuradoria com vistas à elaboração de um parecer conclusivo que possa orientar a E. Mesa a rescindir o contrato e aplicar as penalidades, se for o caso, além de se avaliar então uma eventual indenização por prejuízos causados pela inadimplência da contratada.
São Paulo, 17 de março de 2008.
Manoel José Anido Filho
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 83.768