Parecer n.º 70/2016
Processo nº 358/2014
TID nº xxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Análise de defesa prévia
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Trata-se de processo enviado a esta Procuradoria pelo Secretário Geral Administrativo para análise da defesa prévia contra multa por descumprimento contratual, proveniente de faltas de funcionários durante o mês de janeiro de 2016.
Inicialmente, cuida-se de defesa tempestiva, eis que protocolada dentro do prazo de cinco dias úteis, interposta por xxxxxxxxxxxxxxxx, constante de folhas 1119/1120, insurgente à aplicação de pena pecuniária conforme sugestão do gestor às folhas 1.115 dos autos.
Respeitante aos termos da defesa, resumidamente, alega a empresa: (i) que o objeto do contrato em comento foi a efetiva prestação dos serviços de manutenção preventiva e corretiva de ar condicionado, que o serviço foi prestado; (ii) que, apesar de reconhecer as alegadas ausências de um dos empregados da empresa, não houve prejuízo ou paralização aos serviços; (iii) que inocorreu qualquer desabono na execução do contrato, e requer a suspensão dos efeitos da multa; e a declaração de nulidade da penalidade.
No que se refere à alegação de que a execução plena do contrato ocorreu em razão da efetiva prestação dos serviços, tal assertiva seria válida apenas se se tratasse de contrato de escopo. Cabe elucidar que o ajuste em tela se refere à intermediação de mão de obra, como se vê da própria análise da Cláusula Segunda do termo, que dispõe sobre as obrigações das partes, fixando imposições à contratada, como pagar adequadamente seus empregados, a fim de evitar que a administração pública amortizasse custo não repassado aos funcionários da terceirizada.
Desta forma, o efetivo cumprimento da proposta comercial vencedora está em sintonia com o objeto da contratação, tanto assim, que na Cláusula Nona do ajuste se observa previsão para repactuação, fundamento para atualização dos custos cada vez que houver desequilíbrio proveniente de acordos e convenções coletivas, sendo assim a mediação de mão de obra é parte do objeto do contrato, então descabe a assertiva de que se trata de contrato de escopo.
No tocante à infração contratual, consubstanciada em faltas dos empregados apontadas às folhas 1115, e confessada na defesa em tela, aliás, defesa desprovida de outros elementos, não resta dúvida de que os dois funcionários (mecânico Oficial) realmente não foram substituídos, sendo inclusive que sequer a contratada se desincumbiu da comprovação, portanto, configura falta contratual.
Consequentemente o gestor opinou pela aplicação da referida multa, às folhas 1115, e ratificou após analisar a defesa prévia, às folhas 1122, não concedendo qualquer redução no valor da cominação diante da reincidência, nos termos da multa anterior às folhas 1107.
Quanto ao argumento esposado na defesa acerca da ausência de inadimplemento contratual anterior, cabe reiterar como já explorado em parecer jurídico constante dos autos (1103/1105), a uma essa assertiva não é suficiente para afastar a pena, nos termos da norma municipal em vigor sobre o tema, Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05, em seu art. 56, com os seguintes termos:
“Art. 56. Para a dispensa de aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.”
Ademais como já referido, no caso em comento cumpre registrar que a empresa cometeu infração contratual consubstanciada em não substituir funcionário em férias, inclusive já foi apenada nos termos da publicação constante de fls. 1107.
Desta forma, tanto da norma municipal transcrita, quanto do histórico constante dos autos, não se pode afastar a aplicação de pena em razão da simples ausência de prejuízo à execução dos serviços, sobretudo no caso em comento onde o gestor e o aplicador da penalidade já mensuraram à época (fls. 1080 e 1106), efetuando a redução do montante da primeira multa, sendo que a atual infração contratual configura reincidência.
Assim, não há fundamento jurídico bastante para anular a multa conforme pleiteado na defesa apresentada, pelo que opino pela manutenção da mesma sugerida às folhas 1115 e reiterada às fls. 1122.
Convém referir que, ademais, no exercício da função fiscalizatória, às fls. 1130 in fine, o setor de liquidação apontou outro possível inadimplemento consistente em notícia nos autos, às fls. 1123/1130 de que a empresa não estaria pagando salários em valores apresentados na proposta comercial, constante das importâncias apresentadas e atualizadas nos termos do contrato e planilha de custos.
Respeitante ao aparente descumprimento contratual indicado, inclusive pela ausência de resposta aos diversos questionamentos sobre o fato (fls. 1127/1129), cabe, a título de exemplo, referir que o não cumprimento da proposta comercial consubstanciado em irregularidades nos salários dos funcionários, configura inadimplemento da obrigação, conforme decisão recente do TCU:
“INFO 59/TCU:
“É necessário que o valor dos salários pagos aos profissionais contratados por empresas para prestação de serviços à Administração corresponda ao constante da proposta formulada na licitação.
Representação encaminhada ao Tribunal tratou de possíveis irregularidades ocorridas na execução do Contrato nº 34/2009-MI, celebrado entre o Ministério da Integração Nacional – (MI) e o Consórcio Logos-Concremat 2, cujo objeto referiu-se à prestação de serviços de Consultoria Especializada para o Gerenciamento e Apoio Técnico da continuidade da implantação da 1ª Etapa e da implantação da 2ª Etapa do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional – (PISF). Dentre tais irregularidades, constou a ausência de critérios de comprovação do recolhimento mensal do INSS e do FGTS, nominal por empregado, o que poderia resultar em falhas na fiscalização da mão de obra medida e paga. O relator, ao analisar a matéria, ressaltou que essa situação foi de igual maneira verificada em outros processos que cuidaram de contratações do MI, sendo um deles também referente a contrato firmado com o Consórcio Logos-Concremat para o mesmo serviço, qual seja, gerenciamento e apoio técnico para a implantação de etapa do PISF. Na oportunidade, a unidade instrutiva promovera o cruzamento de informações constantes dos Boletins de Medição expedidos pelo Consórcio Logos-Concremat com os dados provenientes da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – (GFIP), constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais – (CNIS), resultando, dessa operação, a constatação de divergências que sinalizariam para o ressarcimento de valores pagos indevidamente pelo MI, pois os salários pelo Consórcio aos profissionais constantes da GFIP teriam sido menores que os estipulados na proposta da licitação oferecida pelo mencionado Consórcio e no subsequente contrato. O relator, a partir de julgado anterior do Tribunal, enfatizou não haver argumento a suportar que “uma empresa participante de licitação que ofereça proposta especificando os salários que serão pagos aos seus profissionais em virtude do contrato de supervisão de obra, neste caso as obras da Primeira Etapa de implantação do Projeto de Integração do Rio São Francisco – PISF, uma vez vencedora do certame, cujo julgamento baseou-se, entre outros, nos valores desses salários, possa, ao seu alvitre, quando da execução do contrato, remunerar esses profissionais em patamares inferiores, apesar de receber do órgão contratante – Ministério da Integração Nacional/MI -, exatamente aqueles valores que foram os balizadores da sua proposta, conforme ficou comprovado a partir da comparação entre as remunerações de profissionais oriundas dos boletins de medição e as constantes da planilha GFIP da empresa fornecida pelo Ministério da Previdência Social.”. Diante dos fatos, encaminhou proposta de determinação corretiva quanto ao contrato examinado, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 1233/2008 e 446/2011, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1009/2011-Plenário, TC-022.745/2009-0, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 20.04.2011.”
Portanto, o fato descrito no articulado acima enseja análise do gestor, salientando, que se trata de descumprimento formal do contrato e não oriundo da execução propriamente dos serviços.
Importante ressaltar que, à luz da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por empresas intermediadoras de mão de obra gera obrigação subsidiária aos órgãos da Administração Pública, em especial, configurada falha na fiscalização.
Ademais, para casos em que houver descumprimento da legislação trabalhista a norma Municipal, Decreto nº 50.983, de 11 de novembro de 2009, que pode ser utilizada como parâmetro por esta Edilidade, com fundamento no art. 2º do Ato CMSP nº 878/05, determina penas específicas, como por exemplo, a rescisão do Contrato Administrativo.
Isto posto concluo pela manutenção da pena sugerida às folhas 1115/1122, e opino pela regular tramitação dos autos no tocante a eventual infração indicada às folhas 1130 in fine.
Conforme disposto no Ato CMSP 832/2003, inciso XXVII, com redação dada pelo Ato CMSP 1262/14, para aplicação de multa por mora, nos casos de atraso injustificado na contratual na execução dos contratos, a competência é do Secretário Geral Administrativo da Câmara Municipal de São Paulo, observando-se que deve constar da decisão o prazo de 5 (cinco) dias úteis para interposição de recurso, nos termos do art. 109, I “f” da Lei Federal nº 8.666/93
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 15 de março de 2016.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940