Parecer n.º 73/2013
Processos:
Assunto: Contratações de Profissionais para a Escola do Parlamento – Pagamento a título de indenização – IMPOSSIBILIDADE
Sr. Procurador Legislativo Chefe:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha os presentes processos para manifestação desta Procuradoria quanto à possibilidade de se efetuar o pagamento a título de indenização.
Considerando que os processos em epígrafe tratam do mesmo assunto e encontram-se instruídos de forma semelhante, exaro o presente Parecer único, de forma a manter uniforme o entendimento desta Procuradoria sobre o assunto, além de servir como parâmetro de fundamentação para futuras decisões administrativas a respeito do tema.
I – DO RELATÓRIO
Segue breve relatório dos processos referenciados.
Processo nº 1159/2012:
A Requisição de Compras de Materiais e Serviços nº 065/2012 encontra-se à fl. 01, referente à Proposta de Trabalho do XXXXXXXXX, juntada às fls. 02/03.
Constam nos autos as cópias do diploma que comprova a situação acadêmica do docente como Mestre (fls. 05/06), do comprovante de residência, do RG e do CPF (fls. 04, 07 e 08).
A Requisição é de 17/10/12, data coincidente com a da aula ministrada, conforme Programa juntado às fls. 09/10.
Não consta nos autos manifestação da Chefia a qual o servidor está subordinado, no sentido de informar se as atividades desempenhadas pelo servidor foram compatíveis com o seu horário normal de trabalho, para os fins do disposto no art. 10 e parágrafos do Ato nº 1184/12, com a redação dada pelo art. 4º do Ato nº 1196/12.
Processo nº 1227/2012
A Requisição de Compras de Materiais e Serviços nº 081/2012 encontra-se à fl. 01, referente à Proposta de Trabalho do XXXXXXXXX, juntada às fls. 04/05.
Constam nos autos as cópias do diploma que comprova a situação acadêmica do docente como Graduado em Nível Superior (fls. 11), do documento de identidade, do CPF e do comprovante de residência (fls. 07/11).
A Requisição Inicial foi protocolada em 01/11/2012 e autuada em 05/11/12 e o Seminário ocorreu em 12/11/2012, conforme Programa juntado às fls. 02/03.
Às fls. 24 consta manifestação do Diretor Executivo da Escola do Parlamento afirmando que o professor de fato prestou o serviço.
Processo nº 1324/2012
A Requisição de Compras de Materiais e Serviços nº 094/2012 encontra-se à fl. 01, referente à Proposta de Trabalho do XXXXXXXXX, juntada às fls. 03/05.
Constam nos autos as cópias do diploma que comprova a situação acadêmica do docente como Graduado (fls. 10/11), do RG e do CPF (cf. fls. 04 e verso). Às fls. 06/08 consta o currículo.
A Requisição foi protocolada e autuada em 05/12/2012, data coincidente com o lançamento do livro, conforme prospecto juntado às fls. 17.
Consta nos autos manifestação da Chefia a qual o servidor está subordinado, no sentido de informar que as atividades desempenhadas pelo servidor foram compatíveis com o seu horário normal de trabalho, para os fins do disposto no art. 10 e parágrafos do Ato nº 1184/12, com a redação dada pelo art. 4º do Ato nº 1196/12.
Não consta nos autos manifestação quanto à efetiva participação do profissional na coordenação das fotos e imagens que compuseram o livro, conforme consta na Requisição de fl. 01.
Processo nº 1325/2012
A Requisição de Compras de Materiais e Serviços nº 093/2012 encontra-se à fl. 01, referente à Proposta de Trabalho do XXXXXXXXX, juntada às fls. 03/04.
Constam nos autos as cópias do diploma que comprova a situação acadêmica do docente como Mestre (fls. 08), do documento de identidade e do comprovante de residência (fls. 07 e 09). Às fls. 10/11 consta o currículo.
A Requisição foi protocolada e autuada em 05/12/2012, data coincidente com o lançamento do livro, conforme prospecto juntado às fls. 17.
Às fls. 19-verso consta manifestação do então Diretor Presidente da Escola do Parlamento afirmando que o serviço foi efetivamente prestado.
Processo nº 1343/2012
A Requisição de Compras de Materiais e Serviços nº 097/2012 encontra-se à fl. 01, referente à Proposta de Trabalho do XXXXXXXXX, juntada às fls. 02/04.
Constam nos autos as cópias do diploma que comprova a situação acadêmica do docente como Pós Graduado (fls. 08/11), do documento de identidade, do CPF do e comprovante de residência (fls. 05/07).
A Requisição foi protocolada em 11/12/2012 e autuada em 12/12/2012 e o lançamento do livro ocorreu em 14/12/2012, conforme prospecto juntado às fls. 18.
Às fls. 24 consta manifestação do então Diretor Presidente da Escola do Parlamento afirmando que a produção do artigo efetivamente ocorreu.
II – DO MÉRITO
Conforme se depreende do relatório dos processos ora submetidos à análise jurídica, podemos apontar algumas irregularidades em comum.
A primeira refere-se ao procedimento de credenciamento estabelecido por meio do Ato CMSP nº 1184/2012, alterado pelo Ato CMSP nº 1196/2012.
Analisando os procedimentos de contratação dos profissionais, em que pese referência expressa ao Ato CMSP 1184/2012, nas Requisições Iniciais, verifica-se que tal diploma legal não foi integralmente observado, senão vejamos.
Com efeito, o Ato CMSP 1184/2012, publicado no D.O.C.S.P. de 22/05/2012, prevê procedimento de credenciamento de servidores da CMSP e quaisquer terceiros interessados que preencham os requisitos ali estabelecidos.
Não consta nos processos que os profissionais tenham sido submetidos ao procedimento de credenciamento ou que os profissionais já eram credenciados ao tempo da contratação.
Ademais, para considerar os documentos acostados aos autos para fins de credenciamento, verifica-se que a documentação exigida no art. 5º do Ato CMSP nº 1184/12, alterado pelo art. 2º do Ato CMSP nº 1196/12, está incompleta, especificamente ora quanto ao incisos I (requerimento do interessado, onde deverá constar sua qualificação e, se servidor, o registro funcional, bem como as atividades de seu interesse, nos termos do art. 3º), ora quanto ao inciso II (curriculum vitae).
Em relação ao Processo nº 1159/2012, que trata da contratação de profissional servidor desta Edilidade, em que pese constar às fls. 30 cálculo da remuneração do servidor descontando-se meia hora da atividade realizada, a informação não me parece suficientemente clara, pois é sabido que existem setores nesta Casa Legislativa, cujo turno de trabalho não corresponde exatamente ao período de funcionamento da Edilidade. Por exemplo: O Centro de Tecnologia da Informação – CTI disponibiliza sistema de plantão para atendimento de chamadas a partir das primeiras horas da manhã, atividades junto ao Plenário demandam a presença de servidores até o término dos trabalhos que podem, eventualmente, ultrapassar o horário das 19h.
Assim é que, a meu ver, faz-se necessária a manifestação da Chefia a qual o servidor é subordinado, a fim de comprovar a compatibilidade de horário para os fins do disposto no art. 10 e parágrafos do Ato nº 1184/12, com a redação dada pelo art. 4º do Ato nº 1196/12.
Quanto à regularidade fiscal exigida dos profissionais, remeto ao Parecer nº 376/2012 desta Procuradoria, cuja cópia segue anexa. Entretanto, nos casos em tela, tal questão passa a ser secundária, em face de outros aspectos notados nos processos que, a meu ver, impedem o pagamento a título de indenização, quais sejam, a ausência de indicação dos recursos orçamentários e de prévio empenho.
Tais regras visam dentre outros aspectos, evitar gastos acima do autorizado ou que excedam os créditos orçamentários.
Embora, de acordo com a legislação orçamentária não seja possível o pagamento a título de indenização, em situações excepcionais, esse tipo de pagamento pode ocorrer, quando é comprovada, de forma inequívoca, a ausência de prejuízo ao erário e, desde que tal prática não seja adotada como regra pela Administração. Repita-se que esse expediente somente pode ocorrer, de forma eventual e em caráter excepcional.
Não me parece ser o caso. Conforme se depreende nos autos, foram constatadas diversas irregularidades, desde a falta do procedimento de credenciamento até a ausência de indicação de recursos orçamentários para honrar a despesa gerada.
Ainda que se invocasse o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, diante dos elementos coligidos aos autos, nestes casos, esse princípio não pode preponderar.
Importante observar que atualmente é adotado na hermenêutica jurídica o princípio da ponderação de valores, pelo qual, havendo conflito entre dois princípios, aplica-se o princípio da proporcionalidade, pelo qual o intérprete do direito, busca uma aplicação segura da norma por meio de juízos comparativos de ponderação, isto é, um princípio é atenuado em prol de outro.
Assim é que, a meu ver, a vedação ao pagamento a título de indenização deve preponderar, dada a carga de responsabilidade que pode gerar ao ordenador de despesa, em face das normas que regem as contratações públicas e das normas orçamentárias.
Como já explicitado nos Pareceres nº 376/2012 e nº 384/2012 desta Procuradoria, cujas cópias seguem anexas, o pagamento a título de indenização pode gerar enquadramento em infrações administrativas puníveis à luz das normas fiscais e orçamentárias, em especial a Lei Complementar Federal nº 101/2000 (denominada “Lei de Responsabilidade Fiscal”) e a Lei Federal nº 4320/64 (Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro), além da possibilidade de enquadramento na Lei Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
Ademais, a Lei Federal nº 8.666/93 (Lei Geral de Licitações), estabelece no art. 7º, § 2º, inciso III:
“Art. 7º (…)
[…]
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
[…]
III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;”.
(Destacamos)
O Decreto Municipal nº 44.279/03, que dispõe sobre o processo de licitação no Município de São Paulo, aplicável nesta Casa Legislativa por força do Ato nº 878/05, estabelece no art. 2º, inciso VI:
“Art. 2º O processo de licitação, devidamente autuado, deverá ser instruído, conforme o caso, com os seguintes elementos:
[…]
VII – indicação da disponibilidade orçamentária;”.
(Destacamos)
Importante observar que a forma de contratação adotada no Ato CMSP nº 1184/12, não exclui a incidência de outras normas, a exemplo das normas gerais em matéria de contratações públicas, das quais podemos destacar, dentre outras a Lei Federal nº 8.666/93, a Lei Municipal nº 13.278/03 e o Decreto Municipal nº 44.279/03, bem como das normas orçamentárias.
Quer dizer, o Ato deve ser interpretado de forma coordenada com todo o ordenamento jurídico a respeito do tema. Até porque, como explicitado acima, essa interpretação, se equivocada, pode dar ensejo à responsabilização disciplinar, civil e criminal.
Insta ressaltar que consta precedente do E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo – TCMSP, com a seguinte conclusão:
“ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, à unanimidade, (…) com severa determinação à Origem para que cumpra o disposto no artigo 60 da Lei Federal nº 4.320/64, a fim de que as despesas sejam empenhadas em época própria”.
(TC nº 72-005.655-98-15, Sessão de 12/04/2000, Relator Roberto Braguim)
(Destacamos)
Analisando os precedentes de outras Cortes de Contas do país, nota-se que é recorrente a aplicação de penalidade de multa ao ordenador de despesa que não comprova a previsão de recursos orçamentários e/ou que emite empenhos extemporâneos. Citamos como exemplos: TC nº 045668/026/08, julgado pela 1ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, na sessão de 26/02/2013 e TC nº 0770055-6, julgado pela 1ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco em 04/10/2007.
No acórdão proferido pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, o Conselheiro Relator Marcos Loreto, considerou o seguinte:
“2 – Despesas sem prévio empenho, em desacordo com Lei nº 4.320/64, art. 60, “caput”, afronta os Princípios da Administração Pública, em especial os da Legalidade e Eficiência, expressos no artigo 37, “caput”, da Constituição Federal de 1988;”.
(Destacamos)
Com efeito, a Administração Pública, está adstrita ao princípio da legalidade. Hely Lopes Meirelles ensina :
“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.”
(Destacamos)
De acordo com a Lei Federal nº 4.320/64, a despesa deve seguir a seguinte ordem: empenho, liquidação e pagamento. O descumprimento desse comando afronta o princípio da legalidade.
III – DA CONCLUSÃO
Nos casos em tela, não houve prévio empenho e, antes disso, não houve indicação da reserva de recursos orçamentários, não sendo recomendável, do ponto de vista jurídico, pelas razões acima expostas, o pagamento a título de indenização dos profissionais contratados pela Escola do Parlamento, sob pena de a exceção configurar regra neste Órgão Municipal, passível de responsabilização pelos órgãos de controle interno e externo.
A respeito dos procedimentos adotados pela Escola do Parlamento, esta Procuradoria já exarou dois Pareceres (Parecer nº 376/2012 e Parecer nº 384/2012), nos quais foram feitas recomendações que devem ser seguidas e as quais reitero no presente Parecer:
a) Que o Ato CMSP nº 1184/11, alterado pelo Ato CMSP nº 1196/12, passe a ser efetivamente aplicado nas próximas contratações, a fim de evitar impedimento para a Administração de pagar os serviços executados pelos profissionais.
b) Que em relação à regularidade fiscal, passem a ser exigidos somente os documentos previstos no art. 40 do Decreto Municipal combinado com o art. 3º, I e II, da Lei Municipal nº 14.094/05, sendo que quanto à contratação de pessoa física para as atividades letivas da Escola do Parlamento, restam apenas os seguintes documentos: inscrição do Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), Certidão Negativa de Tributos Mobiliários Municipais e consulta ao CADIN nos momentos da contratação e do pagamento.
c) Que, no expediente da Escola do Parlamento, sejam adotadas rotinas de forma a protocolar a Requisição Inicial para autuação com antecedência aos eventos, bem como seja adotada a prática de se estabelecer prazo máximo para que o docente apresente a documentação necessária para sua contratação, sob pena de a Administração ficar impedida de efetuar o pagamento da remuneração a que faria jus, permanecendo o mesmo na situação de convidado/colaborador a título gratuito.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação superior de V. Sa.
Segue 01 (uma) via deste Parecer em cada um dos processos acima epigrafados.
São Paulo, 18 de março de 2013.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170