Parecer ACJ.1 nº 74/2006
Ref.: Processo nº 678/2001
Interessado: SGA e XXX
Assunto: Pagamento de férias em pecúnia – Recurso de Revisão impetrado perante o Tribunal de Contas – Ofício do TCM a esta Casa cientificando da prolação de Acórdão que deu provimento ao recurso interposto – Recomendações do Acórdão e efeitos da decisão.
Senhora Advogada Chefe,
Voltaram estes autos à apreciação desta Advocacia, desta vez com Acórdão do E.Tribunal de Contas recentemente publicado, acerca do tema pagamento de férias em pecúnia.
A fim de bem nos manifestarmos neste momento, julgo necessário fazer um breve resumo do quanto consta dos autos, seja para clarear as questões postas pelo Acórdão, seja para justificar as sugestões que farei mais abaixo.
O presente processo cuida, originalmente, de pedido formulado pela servidora acima indicada visando ao pagamento de férias não gozadas em pecúnia.
Em face do pedido formulado, esta Casa efetuou os devidos cálculos, feitos até então sob a égide dos Atos nºs 485/94 e 515/94, concluindo pelo direito da servidora à percepção de 01 (um) período integral e mais 28 dias de férias proporcionais, consoante se observa às fls. 12.
Com base nas informações prestadas, a então Diretora Geral desta Casa deferiu o pagamento à requerente, conforme consta de fls. 13-verso.
Em face disso, foi paga à requerente, em junho de 2001, a importância relativa aos 28 dias de férias proporcionais a que fazia jus, restando um período completo a ser pago, cuja liberação ficou na dependência de saldo orçamentário na verba 3192, relativa a despesas de exercícios anteriores, uma vez que o período a ser indenizado se referia a exercício anterior ao de 2001, razão pela qual a verba a ser onerada deveria efetivamente ser aquela sob rubrica 3192 (veja-se fls. 15).
Pois bem, tendo em vista que os presentes autos consubstanciavam despesas de exercícios anteriores, o mesmo foi enviado ao Tribunal de Contas juntamente com todos os demais dessa natureza, consoante determinação da Mesa Diretora de 2003, que solicitou à Corte de Contas a realização de auditoria em todos os processos de pagamentos de pessoal relativos a despesas de exercícios anteriores.
Analisado pela equipe técnica encarregada da auditoria requerida, a análise concluiu no sentido do desacerto do cálculo da Câmara (para quem ainda restava o pagamento de um período inteiro de férias a ser feito), e indicando que restavam apenas 04 dias a serem pagos (fls. 81).
A conclusão alcançada pela equipe técnica expressou novo entendimento da forma correta para indenização de férias não gozadas, tendo por fundamento a Orientação Normativa nº 02/94 da Secretaria de Gestão Pública, e orientou a auditoria feita em todos os processos submetidos ao Tribunal, sendo que esse entendimento esposado pela equipe técnica foi acolhido pelo Tribunal de Contas, cujo Plenário prolatou Acórdão nesse sentido, determinando a esta Casa a revisão dos já citados Atos 485/94 e 515/94, e a adoção da sistemática constante da indigitada Orientação Normativa 02/94 e fórmula de cálculo definida pela equipe técnica.
Diante dessas determinações, a Mesa Diretora desta Casa editou o Ato nº 860/04, consubstanciando aquela sistemática determinada, assim como determinou que todos os pagamentos de férias em pecúnia observasse as novas regras, ainda quando as indenizações se referissem a períodos anteriores à edição do Ato 860/04, tal como ocorreu nos processos de DEA, cujos cálculos foram glosados pelo Tribunal.
Assim sendo, no caso destes autos, a Câmara procedeu ao pagamento dos 04 dias a que a servidora fazia jus pelo cálculo do Órgão de Contas, conforme consta de fls. 82.
Irresignada com a solução de seu caso e com a forma de cálculo esposada pelo Tribunal, a servidora ofereceu recurso à Mesa Diretora (fls. 105 a 151) contestando os cálculos feitos e pleiteando a reapreciação da matéria “para efetivo reconhecimento do direito da requerente e demais servidores e determinação de medidas no sentido de promover-se a correção das falhas apontadas”.
Ao mesmo tempo em que recorreu perante a Mesa Diretora da Câmara, a servidora ofereceu também Recurso de Revisão junto ao Tribunal de Contas, atacando as conclusões alcançadas pelo Órgão no que pertine ao pagamento em pecúnia das férias não gozadas.
Diante do recurso interposto pela servidora no âmbito desta Casa, o Sr. Presidente desta Câmara, prestigiando a sugestão dada por esta ACJ, encaminhou o Ofício GAB/Pres nº 0539/05 ao C. TCM (fls. 177/179), expondo as dúvidas que remanesceram no tocante à aplicação das determinações do Tribunal acerca do tema em apreço – indenização de férias não gozadas -, e problematizando questões provocadas pela decisão do Órgão de Contas.
Em resposta ao Ofício do Exmo. Presidente desta Casa, respondeu o Tribunal de Contas com a informação de que o Processo TC nº 72-004.713.03-13 “que cuida de Auditoria referente às despesas com pessoal, encontra-se ‘sub judice’, pois resta ainda perante este Tribunal, Recurso de Revisão…” (fls. 181).
Após essa comunicação, o E.Tribunal encaminhou em fevereiro último cópia do Acórdão de 14/12/2005, com trânsito em julgado, que deu provimento ao noticiado Recurso de Revisão oferecido pela servidora interessada destes autos.
É exatamente sobre esse documento que esta ACJ foi instada pela Sra. Secretária Geral Administrativa a se manifestar.
Feito o resumo do quanto ocorrido no presente processo, passo agora a tecer as considerações que julgo pertinentes em relação ao Acórdão prolatado, e
O voto do Exmo Relator do Recurso de Revisão, Conselheiro Edson Simões, após fazer um histórico dos fatos sobre o tema em debate, concluiu, acompanhando as manifestações da Assessoria Jurídica de Controle Externo e da Secretaria Geral, no sentido do cabimento do recurso interposto e o reexame da matéria, para o fim de reconhecer o direito integral às férias não gozadas no exercício do desligamento da servidora, dando provimento ao pleiteado na Revisão, assim como 1. recomendando à Prefeitura que edite orientação normativa a fim de que seja restaurado o entendimento de que o direito ao gozo de férias ou à indenização de férias deve ser integral e adquirido após o decurso de um período de um ano de trabalho, para que seja aplicada por toda a Administração; 2. recomendando a esta Câmara a alteração do Ato nº 860/04 e 3. propondo a alteração da Resolução TCM nº 05/04 para exclusão da expressão “exceto no ano do desligamento, que será proporcional ao tempo de trabalho” constante do § 1º de seu art. 3º.
Diante do voto do Relator, os Conselheiros Acordaram, à unanimidade:
1) Dar provimento ao pleiteado na Revisão, reconhecendo o direito da ex-servidora ao pagamento integral de suas férias;
2) Recomendar à Prefeitura a edição de nova orientação normativa, nos termos do voto do Relator;
3) Propor a alteração da Resolução 05/04 do Tribunal;
4) Recomendar a esta Câmara a alteração do Ato 860/04, e
5) Recomendar ao Executivo que reexamine o caso procedendo a estudos visando à edição de lei que regulamente a matéria relativa à indenização de férias.
Em face do Acórdão ora trazido ao conhecimento e providências desta Casa, algumas ponderações se impõem com relação a seus efeitos, tanto no que diz respeito ao presente caso concreto, como em referência aos demais casos semelhantes, bem como a revisão de procedimentos que foram adotados pela Casa em razão das determinações do Tribunal nessa matéria de pagamento de férias em pecúnia.
Primeiramente, não posso deixar de expressar meu regozijo com a manifestação da Secretaria Geral do Tribunal, em análise do recurso de revisão, que em tudo corrobora o entendimento por mim expresso no Parecer nº 78/2004, com respeito à não sujeição desta Casa à Orientação Normativa nº 02/94 da então SGP, eis que, nos termos do parecer daquele órgão do Tribunal e repetidos no voto do Ilustre Relator, “os servidores da Câmara Municipal de São Paulo não têm qualquer relação hierárquica com o Chefe do Executivo, não podendo ser apontado como subalterno do Executivo o Presidente da Câmara.” De fato é com inusitado prazer que vejo acolhido o posicionamento firmado naquela manifestação de minha lavra e acolhida por esta Advocacia. Vale frisar que igual posicionamento expressou a D.Procuradoria da Fazenda quando recomendou a edição de lei regulando a matéria da indenização de férias, “pois somente a lei teria força jurídica suficiente para obrigar toda a Administração Pública” e, acrescento eu, a Câmara Municipal e sua administração.
De outro lado, não posso igualmente deixar de registrar um reparo na manifestação da Secretaria Geral – devo ressalvar que não conheço o inteiro teor da manifestação desse órgão, apenas valho-me dos trechos citados pelo Ilustre Relator em seu voto – quando sugere que a Câmara, ao “revogar” (o verbo está entre aspas no voto do Relator) os Atos mencionados na Recomendação, “atribuiu à revogação efeito retroativo, eis que fez incidir, sobre direito já reconhecido da Recorrente à indenização por férias não gozadas, além de ferir direito adquirido, não sujeito à revogação” (sic). Ora, não foi a Câmara que atribuiu efeito retroativo à revogação dos Atos 485/94 e 515/94 promovida pelo Ato 860/04, mas o próprio Tribunal foi quem determinou, inclusive no caso concreto destes autos, a revisão dos cálculos de pagamento de férias não gozadas, de forma a que fosse adotado aqueles fixados pela equipe técnica incumbida da auditoria dos processos de DEA. Com isso, foi exatamente o Órgão de Contas quem atribuiu efeito retroativo ao Acórdão proferido em 2003 sobre o tema pagamento de férias em pecúnia. Realmente, todos os processos de pagamento de pessoal relativos a despesas de exercícios anteriores, os quais foram submetidos à análise do Tribunal de Contas, já contavam com o chamado trânsito em julgado administrativo, e no entanto foram revistos pelo próprio Tribunal, que glosou os cálculos da Câmara e determinou fossem observados os novos critérios para o pagamento desses processos e despesas. Deve, portanto, ficar registrado que o efeito retroativo foi atribuído, ou melhor, determinado pelo Órgão de Contas e não por esta Casa. Tanto é assim que o Ofício GAB/PRES nº 0539/05 encaminhado pelo Sr. Presidente desta Casa ao Tribunal (constante destes autos) problematiza exatamente essa questão dos efeitos retroativos da decisão da Corte de Contas, ofício esse, aliás, que ainda não foi objeto de resposta.
Feitos esses registros, devo dizer que julgo que do Acórdão ora submetido às providências desta Casa decorrem alguns efeitos óbvios e diretos, e outros algo obscuros e cuja aplicação exigirá, creio, o questionamento da Corte emanadora do Acórdão.
De fato, confesso que fico em dúvida quanto à decisão diretamente ligada ao provimento do recurso de revisão da ex-servidora.
Com efeito, dispõe o Acórdão, nesse particular:
“ACORDAM, ainda, à unanimidade, quanto ao mérito, em dar provimento ao pleiteado na revisão sob exame, reconhecendo, assim, o direito da ex-servidora ao pagamento integral de suas férias.”
Lendo-se o voto do Relator, percebe-se que o Tribunal, revendo seu posicionamento anterior, considerou que o seguinte critério deve ser observado para o pagamento de férias não gozadas: uma vez adquirido o direito às férias com o decurso do primeiro ano de trabalho, o servidor passa a fazer jus a férias no dia 1º de janeiro de cada exercício civil, direito esse que deve ser respeitado inclusive quando da indenização paga pelas férias não gozadas, de tal forma que, por hipótese, ainda que o desligamento de determinado servidor se dê no dia 02 de janeiro de determinado ano, faz ele jus à percepção em pecúnia de um período integral de férias, acrescido do terço de seu salário, consoante previsto na Carta Magna.
Pois bem, no caso presente, a ex-servidora fazia jus, segundo os cálculos originalmente feitos pela Câmara, a um período integral de férias e mais 28 dias de férias proporcionais, cálculo acolhido pela então Diretora Geral, que emitiu despacho deferindo o pagamento das férias segundo o apurado pela unidade. Dessa forma, este processo já estava sob o manto da decisão administrativa transitada em julgado, e portanto não sujeito a revogação ou modificação, sob pena de ofensa ao direito adquirido, como bem expressa o Relator citando manifestação da Secretaria Geral do Tribunal.
Ora, ao determinar agora, com o provimento do recurso da ex-servidora, que o servidor exonerado faz jus a um período integral de férias indenizadas relativas ao ano do desligamento, independentemente da data em que tal fato tenha se dado, o Acórdão, pergunto, impõe a modificação de todos os cálculos dos processos de DEA que foram submetidos a sua análise e que contaram com as glosas determinadas pelos cálculos ora revistos?
É verdade que no caso concreto não há problema na aplicação do Acórdão, pois segundo a Câmara havia apurado originalmente, ainda caberia à ex-servidora a percepção pecuniária de 30 dias de férias (e seu terço). Dessa forma, o resultado do cálculo apurado pela Edilidade não conflitua com o entendimento do Tribunal expresso no Acórdão. Entretanto, podem ocorrer casos em que isso não se verifique, havendo discrepância entre o cálculo histórico feito pela Câmara – e com trânsito em julgado no âmbito administrativo, lembre-se – e a nova orientação do Tribunal.
Em face dessa problemática, julgo dever-se oficiar à Corte de Contas requerendo o esclarecimento dessa questão.
De outro lado, outra questão que não está clara no Acórdão é aquela relativa à abrangência da decisão nele consubstanciada, vale dizer, a mudança de orientação em razão do provimento do recurso alcança todos os servidores ou ex-servidores “prejudicados” pelo entendimento anteriormente expresso pelo Tribunal? Ou seja, devem ser revistos todos os processos de DEA que tiveram seus cálculos refeitos pela Corte, e voltar a observar-se o cálculo anterior, de maneira a atender-se a nova orientação expressa no Acórdão, bem como respeitar aquela decisão alcançada pelo manto da coisa julgada administrativa?
Enfim, várias questões emergem do Acórdão ora noticiado à Câmara, em razão das omissões nele constantes, pois deixaram de ser apreciados todos os efeitos dele decorrentes, e que, portanto, suscitam a necessidade de uma consulta ao Tribunal para que este esclareça todos os efeitos de sua decisão, ou ao menos uma decisão da Mesa Diretora desta Casa fixando o alcance da decisão da Corte e determinando as providências a serem observadas.
Tendo em conta a problemática acima, sugiro o encaminhamento de ofício ao Tribunal requerendo-lhe a resposta às dúvidas suscitadas pelo Acórdão, razão pela qual apresento, em anexo, minuta desse ofício para o caso de a E.Mesa entender de assim proceder.
De outra parte, penso que o Acórdão exige uma manifestação decisória da E.Mesa, com a finalidade de a uma, dar cumprimento à recomendação de edição de Ato modificando o Ato 860/04; a duas, para, de um lado, decidir sobre o recurso da peticionária – decisão essa que, penso, não deverá divergir daquela exarada pelo TCM -, e de outro, determinar o cumprimento do Acórdão especificamente no caso concreto da ex-servidora, com o pagamento da importância restante devida à peticionária recorrente; a três para deliberar sobre os casos semelhantes ao da ex-servidora que ainda não foram objeto de decisão desta Casa, de forma a que a nova orientação do Tribunal passe a ser observada; e a quatro, para determinar a expedição de ofício ao Tribunal consubstanciando as questões suscitadas pelo Acórdão e não tratadas por ele, cuja necessidade já expus e defendi acima.
Devo ressaltar que não apresento desde agora uma proposta de alteração do Ato nº 860/04, conforme recomendação do TCM, pois julgo que a modificação desse ato normativo com a finalidade de atender à nova orientação da Corte talvez possa não se resumir à exclusão da previsão de proporcionalidade no pagamento das férias não gozadas, o que exige uma análise mais calma do referido texto normativo, tempo esse de que não dispus, ante a urgência de submeter o presente processo à apreciação da Mesa Diretora em sua reunião marcada para a data de amanhã, dia 16 do presente.
Em face de tudo quanto exposto, e com a devida vênia por eventuais omissões ou apreciação mais apressada de aspectos da matéria submetida a minha análise, em face da urgência que me foi solicitada, submeto esta manifestação ao seu crivo, acompanhada de minuta de decisão da Mesa, bem como do ofício a ser endereçado ao TCM.
São Paulo, 15 de março de 2006.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Assessor Técnico Legislativo
OAB/SP 109.429