Parecer n° 074/2011
Memo. nº 021/11 Gabinete Ver. Antonio Carlos Rodrigues
Interessado: 9º Gabinete de Vereador – XXXXXXXXXXX
Assunto: Servidor Público – Exercício de advocacia perante Comissão Processante Disciplinar
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O nobre Vereador XXXXXXXXXXX formula consulta a esta Procuradoria indagando se seria legal um servidor deste Legislativo oficiar perante Comissão Processante Disciplinar na condição de defensor de outro servidor.
Inicialmente importa fixar se, em decorrência de seu vínculo funcional, o servidor estaria impedido de dedicar-se à advocacia particular, uma vez que pelo que se pode depreender do memorando firmado pelo nobre parlamentar, o servidor em questão assumiu a defesa de outro servidor na condição de advogado constituído.
Na ausência de vedação explícita, presume-se que o servidor possa dedicar-se a outras atividades públicas (desde que constitucionalmente permitida a cumulação remunerada – art. 37, XVI, CF) ou privadas, ou seja, em outras palavras, somente quando a lei estabelece um regime de dedicação profissional exclusiva é que o servidor encontra-se impedido de exercer outras atividades, seja na esfera pública, seja na privada.
No âmbito deste legislativo não existe regime de dedicação plena ou exclusiva, de modo que sob tal aspecto, o servidor em questão teria ampla liberdade para dedicar-se ao exercício de outra atividade pública (observado o art. 37, XVI, CF) ou particular, desde que haja compatibilidade de horários.
Uma vez superada a questão ventilada nas linhas precedentes, ou seja, se o servidor estaria impedido de dedicar-se à advocacia particular, a questão que se propõe é se incidiria, na espécie, o impedimento constante do inc. I do art. 30 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.
Preceitua o referido dispositivo legal:
Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:
I – Os servidores da administração Direta, Indireta e Fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;
A norma em questão veda que os servidores que compõem os quadros da Ordem dos Advogados de Brasil atuem contra os interesses da Fazenda Pública que os remunera. Trata-se, portanto, de um impedimento de ordem principalmente moral, pois não se afiguraria razoável, sendo mesmo paradoxal que servidores ou empregados públicos, pagos com verba pública para defenderem os interesses da Fazenda Pública, atuem concomitantemente contra os interesses do ente público que os remunera, na defesa de interesses particulares.
É de se ter presente, contudo, que quando o servidor público atua como defensor – dativo ou constituído – em processo disciplinar, este não estaria agindo no sentido oposto aos interesses estatais.
Na realidade, no processo administrativo disciplinar o defensor atua ao lado da Administração na busca da verdade real, isto porque à Administração não interessa punir o servidor a qualquer custo, seja ele inocente ou culpado. De modo que se o propósito do processo administrativo disciplinar é fazer justiça e não o de punir arbitrariamente o acusado, o advogado deste, ao invés de atuar contra o interesse da Administração, contribui para o desenvolvimento válido e regular do processo e para o exercício legítimo do poder disciplinar da Administração Pública.
Há que se ter em consideração que, se assim não fosse, o Estatuto dos Servidores do Município de São Paulo não teria estabelecido que, caso o servidor acusado seja revel ou não constitua advogado, deverá ser nomeado um Procurador Municipal para defendê-lo no processo disciplinar. Neste sentido, prelecionam os artigos 211 e 212 do referido diploma legal:
Art. 211. (…)
(…)
§ 3º Se o indiciado não comparecer será decretada sua revelia e designado um Procurador Municipal para se incumbir da defesa.”
“Art. 212 Nenhum servidor será processado sem assistência de defensor habilitado.
Parágrafo único. Se o funcionário não constituir advogado ser-lhe-á dado defensor na pessoa de Procurador Municipal.
No mesmo diapasão, o Ato nº 661/99, que disciplina os procedimentos administrativos disciplinares no âmbito deste Legislativo, determina que nos inquéritos administrativos deverá ser nomeado, para a defesa do acusado, (caso este não constitua defensor ou seja revel), servidor titular de cargo da carreira de Assessor Técnico – Juri (cargo este posteriormente transformado em Procurador Legislativo) – art. 140. Disciplina, ainda, que no processo sumário, caso o servidor declare em seu interrogatório que não possui defensor, ou quando devidamente citado não responder ao processo, ser-lhe-á designado defensor dativo entre os cadastrados no Corpo de Defensores Dativos (art. 119 e 139). Referido Corpo, conforme disposto no art. 138, será composto por advogados habilitados em exercício na Edilidade e atualizado pela Assessoria Técnico-Jurídica – AT2 (atual Procuradoria).
Torna-se lícito concluir, então, que se a atuação do advogado servidor pudesse representar alguma espécie de contrariedade aos interesses da Administração que o remunera, a própria lei não determinaria que a autoridade administrativa nomeasse, em algumas hipóteses, servidores públicos (titulares do cargo de Procurador) para agir contra seus próprios interesses. Seria, por certo, uma contradição.
Ademais, deve-se ponderar que tal dispositivo legal goza – como todos os demais –, de presunção de constitucionalidade e legalidade, de forma que se deve considerar, a priori, que o fato de o servidor público oficiar perante comissão processante disciplinar na condição de advogado do acusado não viola os deveres moral e de lealdade que este deve ter para com o ente público que o remunera, não acarretando violação à disposição constante do inc. I do art. 30 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.
Não obstante o entendimento esposado neste parecer, eventuais sanções decorrentes de violação ao Estatuto da Ordem são de competência da Comissão de Ética da OAB, que pode vir a entender de modo diverso.
Em face do exposto nas linhas precedentes, e em resposta à consulta formulada pelo nobre parlamentar consulente, não vislumbro impedimentos que vedem à servidora XXX oficiar perante a Comissão Processante Disciplinar deste Legislativo em defesa da servidora XXX.
É o meu parecer, que submeto à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 18 de março de 2011.
Érica Corrêa Bartalini
Procuradora Legislativa – RF 11.230
OAB/SP n° 257.354